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艾滋病人[1]平等就业权与政府责任
王振宇[2]
摘要:
 
除履行国际承诺、依法行政外,政府应作为平等观念的倡导者和示范者;目前对艾滋病人平等就业权的侵犯,肇始人恰恰是政府;法律编纂、法律清理固然重要,司法救济途径不可或缺;政府责任既意味着政府该做什么,也意味着政府不该做什么。
 
Besides the fulfilling the committment to the international community and administrative rule of law, the government should set itself as the model of advocating the notion of equality. Currently, it is the government who creates disturbance in the aspect of infringing upon HIV/AID carriers’ right to equal employment. Of course, it is important to compile or clean up the law, however, the judicial remedies is indispensable to the disadvanatged party. The government responsibility does not meant what it should do, but also what it should not do.
 
一、前言
 
2010年11月23日,联合国艾滋病规划署在日内瓦发布了2010年全球艾滋病报告。该报告提供的数据显示,2009年全球新增艾滋病感染者260万人,180万人死于艾滋病,截止到2009年底,全球共有艾滋病感染者3330万人。艾滋病规划署执行主任西迪贝当天在联合国日内瓦办事处举行的新闻发布会上表示,全球新增艾滋病感染者比10年前减少了近20%,因艾滋病死亡的人数也比5年前减少了近20%。全球至少有56个国家的新增艾滋病感染者保持稳定或是大幅下降。
  反观我国的艾滋病发展现状,自从1985年报告第一例艾滋病病例以来,截至2010年10月底,全国累计报告艾滋病病毒感染者和艾滋病病人37万余例,其中病人13万余例,累计报告死亡近7万例。
2010年11月15日,卫生部部长陈竺在出席国务院防治艾滋病工作委员会新疆艾滋病防治政策宣讲活动中表示,当前我国艾滋病流行呈现几个特点:全国呈低流行态势,部分地区疫情严重;疫情上升幅度逐步减缓;性传播持续成为主要传播途径,同性传播上升速度明显;全国受影响人群增加,流行模式多样化……
艾滋病是全世界范围内的重大公共卫生问题之一,涉及领域广泛:医疗、伦理、法律、政策、政治……对艾滋病问题的应对,考验并体现一国政府的执政理念与执政能力;好不夸张地说,它关乎整个民族的兴衰。
 
二、保障艾滋病人平等就业权须政府承担责任
 
(一)保障艾滋病人平等就业权是行政伦理要求
    一个健康向上、有责任心的政府,应当是平等自由价值观的倡导者和实践者,在公共生活中,政府行为的伦理问题,不是技术和手段,而是合法性。
美国行政学家全钟燮(Jong S. Jun)提到,公共行政“涵盖了整体社会、政治、经济的重要意义,亦即,在以人民与社会为首要考量的情况下,它必须花费极多的心思,为全体社会寻求确切的发展方向。而公共行政与管理的改良,并不仅是实现这些目标的手段之一;事实上,其本身亦是我们所要完成的目标”[3]。政府通过制定规则、实践规则以进行管理与服务,其目标是什么?随着行政伦理学的发展,人们逐渐倾向于认为:行政行为需要追求“3E”,即经济、效率、效能,但保障与发展民主、法治、自由、人权等基本价值观在整个社会的树立与推行,也应是其重要任务。
行政伦理不仅仅关注行政权力目的、手段,同时也是在解释行政权力性质、合法性。中国传统思想中并不缺乏相应资源与呼应。孔子说:“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之。[4]即,在施政时考虑道德出发点的话,施政者才能如北斗星一样不失其所,而其他星辰才能围绕其周围。那么,如何“为政以德”呢?大儒朱熹说:“为政以德,不是欲以德去为政,亦不是诀然全无所作为,但德修于己而人自感化。”[5]它蕴涵两方面含义:为政以德,不是为了德政而德政,也不是无所作为,而是为政者自身修德,以榜样的力量去教育、感化百姓。
中华传统的“为政以德”与西方理论的“行政伦理”,有一定的共通之处:“德”不仅仅是目标,也是手段;不仅仅是权力来源,也是权力去处。“行政伦理”不仅仅要求在行使行政权力的时候遵循基本价值观,同时也要求通过行政权的行使去树立、保障和推行基本价值观。
与艾滋病人问题有关的公共政策,受影响者却完全不限于艾滋病人。这是一个受道德伦理、社会认知影响极深的领域。普罗大众与精英不同——大众思考在当下和一己利益,精英更加长远和超越。政府在此其间欲有所作为,非兼顾现实与未来、个体与公众,承担起引导社会方向责任不可。
 
(二)保障艾滋病人平等就业权是履行国际承诺、遵守国内法律的要求
对于就业平等,《世界人权宣言》序言中称:鉴于“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认,乃是世界自由、正义与和平的基础”,及“各会员国业已誓愿同联合国合作以促进对人权和基本自由的普遍尊重和遵行”,“ 宣言作为所有人民和国家努力实现的共同标准,期望每一个人和社会机构努力促进权利和自由的实现,并通过国家和国际社会的措施,使这些权利和自由得到普遍和有效的承认与尊重。”
中国签署和批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第二条、第六条、第七条对人们平等地获得工作权(就业权)作出了进一步的确认。在我国政府已经批准的《(就业与职业)歧视公约》中,国际劳工组织要求,加入公约的会员国应寻求雇主组织和工人组织及其它适当机构在促进接受和遵守该项政策方面的合作。国际劳工组织在《(就业与职业)歧视建议书》中也要求,各成员国应制定一项国家政策以防止就业和职业歧视,该项政策应通过立法措施、雇主和工人的代表性组织之间的集体协议或符合国家条件和实践的任何其他方式予以实施。
对于艾滋病问题,2001年6月联合国大会艾滋病特别会议上,包括中国在内的189 个国家通过并签署了《艾滋病承诺宣言》,承诺通过多部门合作,从全球、区域和国家层面开展预防艾滋病新发感染、扩大医疗服务和减轻艾滋病影响的工作。2002——2003年度,联合国开始每两年开展一次对各国执行《承诺宣言》情况的评估工作。各成员国需要向联合国提交国别进展报告,然后联合国在次年召开艾滋病高级别会议对全球的执行情况进行评估。
国艾办发【2010】17号《国务院防治艾滋病工作委员会办公室关于做好2010年世界艾滋病日宣传工作的通知》称:2010年12月1日是第23个“世界艾滋病日”。今年世界艾滋病日的宣传主题仍然是“遏制艾滋,履行承诺”,副标题是“权益,责任,落实”。为进一步落实《艾滋病防治条例》,做好宣传工作,促进各级政府和有关部门加强领导,落实责任,采取更为有效的措施,全面实现艾滋病防治、治疗、关怀和支持服务普遍可及的目标,动员社会各界积极参与防治工作,关爱艾滋病病毒感染者和病人及其家庭,消除歧视。
从以上国际公约以及中国政府的公开承诺、宣传来看,“履行承诺”是对艾滋病人的承诺、对公众的承诺,也是对国际社会的承诺,“消除歧视”,是承诺的重要组成部分。
从国内法方面看,中国宪法第五条规定,国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第三十三条规定,公民在法律面前一律平等。第四十二条规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。
劳动法、劳动合同法、就业促进法、艾滋病防治条例等法律法规,确认了劳动权利平等基原则。尤其在《就业促进法》第三条中规定,劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。第二十六条规定,用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。第三十条规定,用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。(但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。)《艾滋病防治条例》第三条规定,任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。《传染病防治法》第十六条指出,国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。
我国的宪法原则以及具体的法律条文,树立了艾滋病人平等就业权原则,提供了保障依据。作为政府,遵守宪法原则是依法行政的最根本要求;而遵照宪法、立法法确立的立法权限从事立法活动,遵从法律位阶要求,制定符合宪法、上位法的行政法规、部门规章,以保障艾滋病人的合法权益,是应尽义务。
 
三、政府在保障艾滋病人平等就业权方面的美与不足
 
毫无疑问,中国政府在保障艾滋病人就业权益方面做了大量工作,取得了一定成绩,但仍存在不足之处。
 
(一)立法过程中,“防治”目标大于“保障”原则;“反歧视”缺乏可操作标准
大量与艾滋病有关的法律、法规、文件,多将艾滋病人作为法律管理对象,而非保护对象;偏重于疾病的“防治”和“防传染”,而非对公民的人权保障。
在法律文件中我们可以看到:一是一些法律文件在规定反歧视的同时,明文强调“艾滋病的传播同一些人的不良行为密切相关”,要“坚决打击卖淫、嫖娼、吸毒等社会丑恶现象”,“把预防和控制艾滋病的工作作为社会主义精神文明建设的一项内容切实抓好”,“只有坚持禁止吸毒、卖淫、嫖娼等丑恶行为,才能防止艾滋病蔓延流行”。二是一些法律文件在原则地规定反歧视的同时,又做了一些具体的歧视性规定。按照法律规定:艾滋病属于性病(性传播疾病)的一种,而性病又属于传染病的一种。将艾滋病一般地或者是不加区别地适用于《传染病防治法》,就会为一切人设立如下法律上的义务,如报告制度、强制检查制度和隔离制度。[6]
在对就业歧视的矫正方面,我国仍然缺少系统完善的反就业歧视法律,《中华人民共和国宪法》规定的禁止歧视的原则仅仅在有关的基本法律中以条文的形式出现,如《中华人民共和国劳动法》第十二条和《中华人民共和国就业促进法》第三条规定的“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”,这个同时出现在两部基本法律中的条款并未涉及目前在就业领域广泛存在的户籍、相貌、年龄、身高等等方面的歧视行为。而且,现行的《劳动法》、《就业促进法》和其他行政规章对就业歧视并无明确的定义,对歧视行为没有严格的界定,对歧视主体与客体的权利义务没有明确的规定,对雇主实施的就业歧视行为也没有相关的法律责任要求。可以说,在宪法和基本法律规定的反歧视原则与行政规章之间,存在着一个明显的“法律断层”。[7]
(二)对NGO鼓励不足,防范有余
联合国大会《关于艾滋病毒/艾滋病问题的承诺宣言》中对民间社会参与艾滋病防治的重要性做了特别的强调,包括鼓励各国政府与联合国系统、政府间组织、感染者和脆弱群体、医疗和科教机构、非政府组织、商业部门、工会、传媒、信仰组织及传统领袖之间建立合作关系,加强与其他多边和双边伙伴以及与民间社会的伙伴关系和合作,鼓励并支持地方和国家组织扩大和加强区域性伙伴关系、联盟和网络。国际经验表明,民间组织参与艾滋病防治的力量和作用是巨大的和不可替代的。民间组织更容易为民众接受,能比较深入地接触一些政府和一般公众难以触及的特殊社会群体,易取得感染者和易感人群的信任。由于直接面对基层,民间组织工作方式灵活、运作成本低、效率高,实际工作效果显著。
事实上,非政府组织在中国艾滋病防治中,扮演了十分重要的角色。据中国疾病预防控制中心研究员、中国性病艾滋病预防控制协会秘书长刘康迈介绍,中国在防控艾滋病早期,一些很敏感的干预措施正是借助非政府组织才得以试点,并逐步推广开来。截至2006年8月底,中国从事艾滋病防治NGO约为500余个,其中注册登记的近200个,其中相当多的是在工商部门注册。而在中国从事艾滋病防治的外国NGO约有200家,约65%来自欧美发达国家,约32%来自亚洲发达国家和地区。就亚洲地区而言,来自香港的民间组织相对较多。
但是,根据中国现有民间组织管理法规,成立民间组织必须有主办单位,而且还必须到主管部门——民政部门注册。这种双重管理体制使相当多防控艾滋病的民间组织因找不到“婆婆”而难以注册,只能“非法”活动。[8]
 
(三)政府在艾滋病人平等就业方面的负面作用
原国家人事部和卫生部制定的《公务员录用体检通用标准(试行)》第十八条规定:“艾滋病,不合格”,《公务员录用体检操作手册》规定:“HIV感染的诊断一经确定,即作体检不合格结论”。这一部门规章导致了艾滋病人在求职过程中遭遇歧视困境[9]。不论其立法价值观,单从立法法的角度看,该规章违反了上位法,是“应予撤销”的;从宪政角度讲,国务院部委对“劳动权”这类公民基本宪法权利进行限制,是违宪的;从依据而言,该部委规章缺乏依据,属于无根据立法。从本质上说,这是一部恶法。
我国《立法法》第七十一条规定,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。第七十九条规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。
艾滋病防治条例第三条规定,任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。
作为行政法规的艾滋病防治条例严禁任何单位和个人在就业等方面歧视艾滋病病人,而作为部门规章的《公务员录用体检通用标准(试行)》却将艾滋病病人列为不合格者。《公务员录用体检通用标准(试行)》作为公务员录用过程中具体操作规范,其条文和原则应当来源于《公务员法》,而我国公务员法第十一条规定的公务员条件中,并未对艾滋病人做出限制性规定。该规章的制定者自我授权,对公务员应聘者做出额外限制,属于无据立法。根据立法法第八十七条规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销:……(二)下位法违反上位法规定的。
 
四、政府责任——提供公平,适当“归位”
(一)法律编纂与清理
    随着社会经济、社会与文化的发展,政府应当及时依据国际人权公约精神、依照宪法原则,对涉及艾滋病人就业问题的法律、法规、政策进行编纂,清理那些与保障艾滋病病人平等就业权相违背的规定。
(二)为公益诉讼和影响性诉讼提供制度环境
徒法不足以自行,无救济则无权利。但是,中国目前公益诉讼缺乏制度保障,影响性诉讼又常常被认为“敏感”而受到各种限制。公益诉讼在维护公共利益、促进公共政策完善方面的贡献不容忽视,我们也发现,“影响性诉讼”已经成为重要的法治推进器。
所谓影响性诉讼,是指那些在一定阶段、一定范围内,反映制度冲突并为公众所知悉的典型性个案,这些个案是可能引起立法和司法变革,引起公共政策的改变,影响公众法治观念,促进弱势群体权利保障的个案。近年来,影响性诉讼促进制度进步的事例越来越多。如:崔英杰杀城管案,促进了中国城市管理模式的改革;孙志刚收容遣送死亡案,促进了中国收容遣送制度的废止;女教师黄静死亡迷案,促进了中国司法鉴定制度的完善;几起女士遭遇性骚扰案,促进了性骚扰问题被列入妇女权益保护法……
一个影响性诉讼,至少应当体现如下价值:
第一,公知性。公知即为公众所知悉。一般而言,影响性诉讼很难在不为人所知的情况下产生影响。具体权利是各种利益博弈的均衡。我们认为特定些因素会催生公众形成对某项权利的需求,这些需求的声音经过媒体传播进入公共空间引起公共讨论乃至辩论,最终以某个案件的形式表现出来,这样的案件并非所谓的精英意志,而是公众的自发选择,很大程度上代表了自下而上的改革推动力。第二,公益性。公益性也就是“公共利益”属性。我们知道,那些引起公众强烈兴趣和讨论热情的案件中,有些因为标的大小,情节的离奇,时间的巧合,当事人的知名程度,法律关系的复杂,领导的重视,甚至是炒作手法的高明造成的,在“媒体公关”日渐被当事人和律师所重视的今天,那些“私益”案件也可能占领公众视野,但这样的案件无法产生积极影响。第三,公共性。影响性诉讼一定是那些对公共生活产生影响的诉讼,即对制度产生某些影响,进而影响同类问题的解决。第四,共鸣性。所谓共鸣性是指的是,影响性诉讼绝不是某些人的孤芳自赏,自说自话。而是要取得学界、公众、律师界同行乃至决策者的共鸣。这样才能够在一个典型性案件的操作过程中,最终实现推动制度的根本目的。第五,共赢性。案件必有结果,不论是受理、不受理、胜诉败诉抑或和解都可称作一种结果。但对于影响性诉讼,我们判断结果好坏的标准既要以当事人的利益最大化为根本出发点,也要考虑尽量达成各方的共赢。正因如此,影响性诉讼强调“以法治的方式实现法制”,而非为了“影响”不择手段。
影响性诉讼是一种重要的公益实践。社会对公益的需求与公益资源有限之间的紧张关系,使得“影响性诉讼”这种以点带面的公益实践模式日渐获得重视。
这是因为:
第一,影响性诉讼体现了公益活动的核心价值。目前,众多公益法律援助机构,往往以援助的案件数量多少为自己的成绩考核标准,忽略了案件的质量和结果。殊不知,公益资金与公益需求来说,永远是不足的。影响性诉讼能够抓住典型性案件,通过解决典型案件而影响类似案件的判决,甚至促进该领域制度的完善。从根本上减少甚至杜绝相似侵权的发生,促进权益保障制度的形成,应该是公益活动追求的目标。
第二,影响性诉讼克服了“诉讼”的局限性。诉讼并不是解决冲突的唯一途径,律师也并不是只能够在诉讼中发挥作用,影响性诉讼不只限于诉讼法所指的诉讼程序本身,而且包括了研究、研讨会、上书等等方式;诉讼也只是事后救济,如果我们发现由于制度存在缺陷可能会导致大量侵权结果的发生,我们可能会尽量通过推动制度变革而避免。
 
    总之,在保障艾滋病人平等就业权问题上,我们呼吁政府承担起责任,但并非呼唤“大政府”:政府恰当地坚守自己的权力边界、为社会提供制度并作为平等人权价值观表率、扶持并鼓励NGO的发展、减少对司法权力的干扰、积极履行国际义务,才是有责任的政府的特征。


[1] 为表述方便,此处“艾滋病人”包含艾滋病病毒感染者、艾滋病病人两种情况。“艾滋病病毒”、“感染上艾滋病”、“艾滋病病人”……在墨西哥举行的艾滋病大会上,相关官员强烈建议,公众或媒体不应该再使用上述词汇。根据联合国艾滋病规划署发布的相关文件指南,因为这些词汇缺乏科学性,或是意义不准确,或是带有歧视性等各种原因,这些术语已在联合国艾滋病规划署及与其有关的国际艾滋病防治组织中不再使用。
[2] 王振宇,北京市义派律师事务所主任,中国政法大学公共决策研究中心副主任,玛丽斯特普国际组织中国代表处法律顾问,东珍纳兰文化传播中心法律顾问。
[3] 《公共行政::设计与问题解决》台北五南图书出版有限公司,1994。
[4] 《论语“为政”》。
[5] 《朱子语类》卷23。
[6] 《艾滋病媒体读本》,李希光、周敏主编,清华大学出版社,2005 年版。
[7] 《乙肝携带者就业歧视的形成与矫正》,北京益仁平中心,2009年11月。
[8] 《中国防艾滋NGO困境重重》,新浪网,20101130日。
[9] 20101112,有着“中国第一例艾滋病就业歧视案”之称的安徽省小吴状告安徽省安庆市教育局就业歧视案例败诉。该案一审判决否认了艾滋病病毒感染者当教师的权利。小吴败诉的主要原因在于被告行为“于法有据”——《公务员录用体检通用标准(试行)》将艾滋病病人列为体检不合格者。
 
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