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    第一,我想谈一下这个案子和《行政许可法》的关系。从已有材料来看,这个案子如果作为许可来对待,就是说在卫生部的审批问题上,如果作为许可带对待,可能这个案子的结果就是显而易见的。比如说按照许可法要求,你接到材料以后应该一次性告知,补充材料要一次性告知。然后标准要公开,就是你许可的标准要公开,许可的条件要公开。如果把卫生部这个审批定新为许可的话,可能案子好多的问题就解决了,所以我认为这是一个比较关键的问题。从《行政许可法》的规定可以看出来,卫生部这个主管机关的审批就是许可,比如说许可法15条在规定地方性法规规定权的时候就说地方性法规不能规定企业的登记,或者登记之前的前置性许可,他说的非常清楚的。这个就把登记之前那个审批说的非常明确了,是一个前置性的许可。所以,我认为我们用许可法本身的条文就能说明问题。另外,许可法在另外一些条款上,比如在3543条上说到了一种情况,就是说这个审批可能是经过两个机关,但是他说的是什么情况呢?就是下级机关和上级机关,下级机关接材料,上级机关做决定。但是,本案不是上下级机关,不是下级机关接受材料,上级机关审批,不是这个情况。所以,你违法否认卫生部的审查批准就是一个许可。有人从另外一个角度讲我认为是不对的,就是说这个许可法公布以后,国务院颁布过有关决定,清理了许可,说我们保留了哪些许可,我们废了那些许可。这样的话,可能就出现一个问题,就是说现在卫生部的这个东西在废除的里面也找不到,在保留里面也找不到,有人就说这个不是许可,因为废除的里面没有,保留的里面也没有。我觉得这个不是问题,并不是说卫生部这个许可没有列在保留的里面就不是许可了?我认为不是这样的,因为我们要用《行政许可法》说法,至于你配合《行政许可法》采取的措施,你可能有疏漏,那是你的问题,不能反过来说因为这个没列在上面就不是许可。所以,我认为这个卫生部的审批是许可。这样的话,我们就可以按许可法的要求去要求他。

    第二个问题,就是这个案子本身和行政诉讼的问题,这个事情有两点特别值得注意,一个就是跟我们受案范围有关系,因为我们行政诉讼法11条列举了人民法院设立行政案件的范围,这个条款的规定,一般人解读都会说里面有受理许可已经没有回复,或者是不予答复,或者是长期拖延,你可以起诉。但是很多人是这样解读的,就是说他第一个必须是具体行政行为,人民法院才受理。第二,他必须涉及人身权和财产权的,才受理。但是恰恰这个案子已经超过了人身权和财产权的问题,所以我们提到结社自由的问题。所以,现在法院设立了,就有一个很大的突破,也就是说他基本上是按照这个列举的里面说到许可,他就从形式意义上把这个许可放到案由里面把这个受理了,不管怎么说,这个是有所突破了,因为我们过去理解一直是这两个标准。第二个和诉讼有关系的就是时限的问题,这个不断的交涉总得有一个时间点来测量,所以我比较同意介绍里面讲的一中院的判决,他用的是司法解释的41条,这个是比较合适,因为4142条都是特殊起诉时限,但是41条特别合适,就是你没有告知当事人诉权的起诉期限。这个里面有一个区别,就是我们告的是不作为,41条是作为,但是在这一点是一致的,就是你没有告知我其送时限和事权。那么这里面有两年的期限,那么我们的案子就没有问题了。

    第三个问题,我想谈一下公益诉讼的问题。从2001年乔占祥告铁道部起,大家就对公益诉讼很关心,就认为乔占祥实际上打的是一个公益诉讼,因为乔占祥两张票就是五块多钱,打了一个官司,大家都认为他是公益诉讼。我觉得公益诉讼这个问题,我们过去可能有一些比较狭义的理解,比如说乔占祥这个案子,乔占祥说他代表公众集体诉讼,检查机关就有异议,说凭什么他代表,如果是公益诉讼也是我们检查机关代表,实际上这个想法是狭窄的。实际上公益诉讼是有多种多样的方式,包括美国的检察官,他就是用私人代替公益进行诉讼的理念。其实我想说的是我们法律制度上其实已经有了这样的一些规定,比如说我们的商标法,商标法30条规定了说商标公布期间,就是商标初步审定公布期间,在三个月期间,任何人都可以对初步审定的商标提出异议。后面,这个异议人还可以一直持续到复议,一直到诉讼,其实这个就是公益诉讼,如果打到诉讼了就是公益诉讼,因为他是任何人,可以是和这个商标注册没有任何关系的任何人。所以,我觉得我们在法律上公益诉讼已经在制度上出现了,只不过大家没有注意到。所以,我希望我们通过我们的这些活动,我们不断的推进,我也是改良派,不是革命派,我希望我们制度有一个平稳的推进,而不是动不动就废旧立新,我觉得废旧立新是一个不正确的方式,我觉得我们不应该妄自菲薄,也不应该拒绝接受别人的先进经验。

    第四个问题,本案里面涉及到一个结社自由和许可的问题,我们现在社会已经开始在向市民社会转化的过程中,我也赞成我们现在好多先进理论,比如说共同治理,就是政府和相对人协力共同治理这个社会,而不是把治理社会作为政府单方的活动。这种说法和这种先进理论我都是赞成的。但是,具体到这个案子,我自己有一点点想法,我觉得我们这个案子与其大张旗鼓的说这个案子是结社自由第一案,还不如就实实在在的是怎么样就怎么样,因为我们刚才讲到了在法院受理上已经突破了,我们与其宣传政治上的一种想法,就是结社自由,这是政治权利,实际上爱眼协会也不涉及到政治的问题,他虽然是一项政治权利,但是这个并不是一个政治组织。这样的话,我认为我们那样的处理是比较合理的,比较理性的,因为过度的渲染对于解决问题毫无益处,只会触及某些人敏感的神经,而这个敏感神经的触及不是我们一下就能解决,我的观点是我们少谈点主义,多解决点问题。

 

 

 

 


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