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中华全国律师协会
《中华人民共和国刑事诉讼法》及修正案(草案)
修改意见稿



  一、修正后第一条(草案未涉及条款)--刑事诉讼目的

  “为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民保障人权,保障国家安全和社会的公共安全,维护社会主义社会秩序,在刑事诉讼中实现实体公正和程序公正,根据宪法,制定本法”。

  修改理由:“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪”足以表明刑事诉讼法服务于刑法的工具价值,应予保留。其后“保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序”没有体现刑事诉讼法维护程序正义的独立价值,且已含在“为了保证刑法的正确实施”之中,没必要规定。

  将“保护人民”改为“保障人权”,一是因为“保护人民”是刑法的立法目的已规定在《刑法》第1条中;二是因为“人民”属政治概念,现阶段难以界定,如“人民”中是否包含“犯罪嫌疑人、被告人”就会发生分歧;三是“国家尊重和保障人权”已写入《宪法》,而刑事诉讼活动及结果直接涉及限制、剥夺公民的人身权利、财产权利及其他合法权益,以《宪法》作为其制定根据的《刑事诉讼法》理应旗帜鲜明地把“保障人权”作为其立法目的之一。

  增加“在刑事诉讼中实现实体公正和程序公正。”,表达了刑事诉讼法不同于刑法的特殊性,不仅要追求实体公正,也要追求程序公正,兼顾诉讼效率,这对于克服司法实践中迄今仍然存在的重实体、轻程序,以实体冲击程序的现象有重要意义。

  二、修正后第十一条(草案未涉及条款)--律师辩护权、知情权

  “人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。犯罪嫌疑人、被告人有权获得依法享有辩护权,人民法院、人民检察院、公安机关有义务保证被告人获得辩护”。
犯罪嫌疑人、被告人委托辩护律师的,办案机关在做出涉及犯罪嫌疑人、被告人利益的程序性、实体性决定时,在通知犯罪嫌疑人、被告人的同时,应及时通知其所委托的辩护人。

  修改理由:目前草案规定,三个阶段嫌疑人、被告人均有权获得辩护。原刑诉法的规定有明显的局限性、应当予以调整。

  增加第二款是为了解决嫌疑人、被告人、辩护人知情权的问题。实践中,在查封、扣押、发现新罪重新侦查、退回补充侦查、侦查结束转到审查起诉、审查起诉转到审判阶段、甚至宣判送达判决等环节,承办机关(人员)经常发生不及时通知嫌疑人、被告人,更不通知律师的情况。最严重的情况是判决执行了,辩护律师还不知道情况。经常出现当事人通过私下关系了解案件进展情况后通知律师,律师再去司法机关核实的被动局面。所以,许多当事人认为请律师也没有作用,就是因为律师连案件的进展情况都不能及时了解。因此,此次修法应当予以解决。知情权是被告人、辩护人行使一切权利的基础和前提,没有知情权严重影响辩护权的行使。

  三、修正后第十二条(草案未涉及条款)--无罪推定原则

  “未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”任何人经人民法院依法判决确定有罪之前,应当被视为无罪。

  修改理由:无罪推定原则在国际上也备受关注。1979年刑事诉讼法中,犯罪嫌疑人、被告人被视为“人犯”,法院开庭即已认定被告人有罪。1996年刑事诉讼法确立了人民法院定罪原则,取消了检察机关的免予起诉权,还明确规定了疑罪从无原则,改“人犯”为“犯罪嫌疑人”等,于是有人认为我国已确立无罪推定原则。但实际上1996年刑事诉讼法只是吸收了无罪推定原则的精神,并没有确立无罪推定原则。但从《修正案(草案)》的现有规定来看,实质上已经确立了无罪推定原则。

  无罪推定原则是现代刑事诉讼的基石,是国际社会公认的刑事诉讼最重要的原则。根据《公民权利和政治权利国际公约》的专责机构人权事务委员会于2007年7月在《第32号一般性意见》中的解释,无罪推定原则的基本要求是“检方提供控诉的证据,保证在排除所有合理怀疑证实有罪之前,应被视为无罪,确保对被告适用无罪推定原则,并根据这一原则对待受刑事指控者。”

  与此对照,《修正案(草案)》的有关规定已完全符合上述要求:其一,第48条:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是,法律另有规定的除外。”其二,第52条:“没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)……;(二)……;(三)综合全案证据,所认实的事实已排除合理怀疑。”其三,第49条:“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”其四,第140条第3款:“对于补充侦查的案件,人民检察院认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定”;第162条:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”其五,第12条:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。

  显然,以上规定实质上已经符合无罪推定原则的要求,唯一缺乏的是没有在文字上直接表述出无罪推定原则,属于“实至名不归”。既然如此,为什么不可以“实至名归”,旗帜鲜明地确立无罪推定原则?

  四、修正后第三十二条(草案未涉及)--辩护人数量

  “犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。犯罪嫌疑人、被告人委托的辩护人人数不受限制,但选定出庭的辩护人不应超出二人。下列的人可以被委托为辩护人:(一)律师;(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人。”

  修改理由:解决被告人聘请律师人数受限制的问题。聘请律师是被告人的私权利,公权力不应该予以限制;原来立法沿袭前苏联的规定,目前其他国家对此均没有限制性的规定;律师办案过程中,经常在会见、阅卷、研讨案件、请教专家等环节受限于只能聘请两名律师的规定,然而实践中为了实现充分辩护的目的,律师确实需要寻求他人帮助,或多名律师合作。如果不允许聘请多人做辩护,其他律师会因没有取得辩护权而无法配合工作。公诉机关可以安排多名公诉人参与诉讼(有时会达到六人、八人,可以利用退回补充侦查的方式获取更长的准备时间),而两名辩护人往往在开庭准备上无法保障质量(法院在公诉后一个月内开庭,仅有两名辩护人,阅卷、会见的时间常常不足);放开聘请律师人数限制,也为以后进一步实现律师讯问在场提供条件。

  五、修正后第三十三条(草案第三条)--律师介入刑事诉讼

  “犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

  被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。

  辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的司法机关①犯罪嫌疑人、被告人被羁押的,其监护人、亲友、犯罪嫌疑人和被告人指定的人可以代为委托辩护人;犯罪嫌疑人、被告人要求委托辩护人的,人民法院、人民检察院、侦查机关应当予以帮助②。

  修改理由:1、这是新增的对辩护律师的义务性条款,但此增加没有任何积极意义。在律师制度恢复后的三十年司法实践中,因为辩护律师没有及时与办案机关取得联系、告知办案机关,而产生的延误、错判、影响诉讼活动的情况并没有发生。律师与当事人之间建立委托关系是公民行使私权的行为,建立时即产生法律效力,无需向其他人,包括代表公权力的司法机关履行告知义务。当律师持当事人的委托与办案机关联系、接触时,实际上已经实现了通知、告知结果。此规定在实践中也不具有操作性。刑辩律师常常苦于找不到承办人,如何履行告知义务?办案机关能否设专人接待律师?无论是通过邮寄,还是留置等方式,都不好操作。“及时”告知的条件,也不好理解;不履行告知义务的后果怎样?实践中会不会将辩护律师的通知义务理解、执行为经“批准生效”,此规定会减少被告人获得帮助的机会。

  2、依照原有法律规定,只有嫌疑人、被告人亲属可以代为聘请律师,带有局限性。其他人代为聘请律师常常因为没有法律依据,而不得不采用变相的手段。做此规定后,尤其是允许“亲友”、“嫌疑人、被告人指定的人”代为聘请律师会拓宽嫌疑人、被告人聘请律师的渠道,有利于辩护人进入刑事诉讼的程序,提高刑事辩护率。

  现实中,许多是流动人口的犯罪嫌疑人、被告人无法与近亲属联系,或者能够联系也因路途遥远无法及时委托律师。以农民工最为突出,如果家人、家属不在本地,无法保证他们聘请律师的基本权利,而规定为“亲友以及其指定的人”会更有现实意义。实际上,任何人都应当可以代为聘请律师,只需在会见时由嫌疑人、被告人本人予以确认即可。

  六、修正后第三十七条(草案第七条)--当事人辩护权落实及救济方式

  “辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

  辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时即时安排会见,至迟不得超过四十八小时①。

  辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解有关案件情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料②、核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。看守所对辩护律师的安全检查应与办案人员执行相同标准③。经当事人允许辩护律师可以通过录音录像的方式记录会见过程④。

  省级以上公安、安全部门立案侦查的⑤危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件⑥,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。看守所在接到律师的会见手续后,至迟不得超过五天许可会见⑦。对于上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。
辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信,适用本条第一款、第三款、第四款的规定。”

  在辩护律师依法申请会见未被允许期间,侦查机关取得的被告人的口供是违法证据,应当予以排除,不能作为定案的依据⑧。

  修改理由:1、律师在法定工作时间要求会见,没有必要、没有理由等到四十八小时之后。原六部委关于律师会见的规定中,仅仅因为涉及国家秘密的案件,需要侦查人员陪同,规定了在侦查阶段有四十八小时的期限。目前如规定将四十八小时会见作为常态,实际上可能会形成授权羁押机构可以延误四十八小时,并且扩展到审查起诉阶段和法庭审判阶段。此种规定显然是明显的退步。辩护律师及时、无障碍会见委托人是世界各国立法的普遍原则,我国立法也应如此。实践中,律师会见常常与阅卷、调查、开庭准备紧密相连,如果是在四十八小时安排会见,律师恐怕贻误开庭、调查、阅卷等工作。

  2、律师有责任、有义务将获得的案卷材料出示给被告人核实,而且嫌疑人、被告人对案卷内容具有知情权。如果仅简单规定“核实有关证据”实践中还会有歧义的理解,如“核实有关证据,不等于可以出示案卷材料”等等,并以此为由追究律师泄密等刑责。所以必须在立法中对此问题予以明确规定,即律师有责任、有义务将获得的案卷材料出示给被告人核实、辨认,保证庭审活动的质量和效率。

  3、目前司法实践中,出现了个别看守所搜查会见律师的情况,搜查不仅仅针对有碍安全的违禁品、危险品,而且对于律师办案的电脑、记录会见过程的录音录像设备等,没有危险的物品也进行阻碍,甚至要检查、复印律师的会见笔录、草拟的辩护词等应属律师与委托人之间的秘密的文件,因此有必要在立法中予以规定。

  4、此次修法草案为了解决刑讯逼供可谓用心良苦,包括全程录音录像完整保存、通知证人出庭、展开调查程序等等。如果明确规定辩护人可以在会见之时录音录像,有利于随时发现刑讯逼供的情况,有利于固定保存证据,有利于随时向有关机关举报、控告,及时制止刑讯逼供,更有利于法庭审理期间查明案件,更有利于实现杜绝刑讯逼供现象的立法宗旨。

  此外,律师会见时间紧张,出于记录的需求使用录音录像设备,有利于提高工作效率。

  5、省级以上公安、安全部门办理的涉及危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件,具有一定的特殊性,限制律师会见可以理解。但是,如果立法上不予以明确,较低级别的办案机关会以此为借口将其他案件也列入到限制律师会见的范围,因此增加此限制性的补充规定。从理论上讲,批准机关与执行机关应当相分离,即侦查机关本身不应当有权决定律师会见与否,此权利应由第三方行使,应当通过司法审查后裁决做出决定。鉴于目前的司法现状,直接设立司法审查环节恐难度较大,因此限制办案机关级别应当是过渡的选择。司法实践中,此类严重犯罪案件,显然县、市一级侦查机关也至少汇报到省级以上公安主管机关,因此由其来决策完全具有可行性。

  6、“重大贿赂犯罪的共同犯罪”案件不具有与上述两种犯罪可比的严重性,如果将重大贿赂犯罪案件的共同犯罪案件列为会见需要许可的案件,恐实践中会有大量贿赂案件在侦查阶段都被冠以涉嫌共同犯罪的名义,来限制、阻止律师会见。什么情况属于“重大”案件没有可供执行标准。以往没有此规定时,也没有因为律师会见发生问题,没有任何理由限制律师会见。因此建议取消此规定。

  7、尽管一些特殊案件可以限制律师会见,但是这种限制不应该是无期限的,应当规定明确的期限。

  8、设立救济条款,规定违法结果,保证立法得以正确实施。以往立法大都采用“应当”、“有权”、“可以”等语言描述授权性规定,通过实践我们发现,这样的规定,由于没有规定救济条款,在实践中很容易落空。此次立法要汲取以往立法中救济条款规定不足的教训。

  七、修正后第三十八条(草案第七条)--律师阅卷权落实及救济

  “辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制可以查阅、摘抄本案所有的案卷材料,也可以用复印、拍照、扫描等方式复制①本案所指控的犯罪事实的材料本案所有的案卷材料②。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”
公诉人庭前没有出示的案卷材料,除有利于被告人定罪、量刑的案卷材料外,一律不得作为定案的根据③。

  修改理由:1、解决目前律师阅卷环节出现的问题。律师阅卷的目的是了解案情,实现控辩双方的平等武装,为充分开展庭审做好准备。目前实践中,各地司法机关要求不同,有的规定只能复印(收费很高、当事人承担不起)、有的只有电子版或只允许拍照(有些律师不用电子版文件、没有用电子版文件的条件),有的规定只能摘抄,因此有必要在立法中予以明确。手段是为目的服务,手段可以由律师选择,只要能够让辩护律师完成了解被指控的材料即可。

  2、实践中,检察院有将全部案件材料分为“在案材料”与“指控材料”的做法。这样的文字表述实际上让审查起诉部门对于哪些案卷材料给律师、哪些不给律师有了决定权、选择权,即只有承办人认为是指控犯罪的材料才给律师。目前法律要求侦查机关必须全面收集证据,包括有利于被告人证据,显然无罪的、罪轻的证据,是不属指控的犯罪事实的材料,如果允许审查起诉部门只向律师出示“指控的犯罪事实的材料”,将不向律师出示任何有利于被告人的材料、藏匿证据合法化,违反了审判的公平、公正原则,影响了法庭查明事实真相的进行,故应通过刑诉法修改加以纠正。

  3、对律师阅卷权的救济性条款。此次立法要汲取以往立法中救济条款规定不足、实践中有法不依无后果的教训。目前仍有许多检察机关不让律师阅卷和复制案卷,而法庭照样开庭。

  八、修正后第三十九条(草案第八条)--律师调查权落实及救济

  辩护律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调取与案件有关的证据材料①。

  “辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”
人民检察院、人民法院在接到辩护人的申请后,应当及时调取。辩护人提交的证据、证据线索证明办案机关收集过相关证据,但在申请后仍未提交的,按有利于被告人的原则,认定辩护人所主张的有利于被告人的事实和主张成立②。

  修改理由:1、《律师法》中对律师调查取证已经做出明确规定,原刑诉法中的规定还有经证人同意、对被害人的调查还有经司法机关同意的表述,因此对于原刑诉法三十七条的修改不能在原规定基础上增加规定,而应当与律师法同步调整。只有当辩护律师调查取证不能时再向承办机关提出申请,符合司法实践中的通常规律。

  2、这是对律师调查取证权的救济手段,不规定这样的救济方式,申请调取证据就是空头支票。司法实践中,辩护律师常常申请调查取证,但是律师的申请常常得不到应有的回应,既没有在庭审中予以查明,也不在判决中给予说明,让法律赋予的权利基本落空。

  九、修正后第四十二条(草案第十条)--律师违法取证处理

  “辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的,应当依法追究法律责任。①”

  司法机关认为律师在刑事诉讼活动过程中有违法行为的,应当向律师行业主管机关或行政主管机关举报、控告,行业主管机关或行政主管机关应当进行调查核实。对于确有违法行为的,应当提出纠正意见,必要时可以建议律师事务所更换辩护人。认为涉嫌犯罪的,移交司法机关处理②。

  修改理由:1、近一时期,因为职业报复,利用刑法三百零六条打击刑辩律师的事件频频发生,尤其是在广西北海发生的刑辩律师因调查取证引发的案件,充分说明此种规定对于刑事辩护活动、乃至刑事诉讼活动的正常开展,都产生了极其不利的影响。原有刑诉法第三十八条是刑法三百零六条的基础,要想修改刑法三百零六条,必须先删除刑诉法该条。

  原来曾有过一种意见,即:同时将公、检、法人员与律师一并列入该条犯罪主体。但事实这样做也有很大问题。因为即使同时作出规定,由于公、检、法人员有权抓律师,而律师却无权反制,还是会存在职业报复问题。所以需予以彻底取消,有刑法三百零七条足矣。

  此类案件的频繁爆发,让从事刑事辩护的律师心有余悸、如履薄冰,而且实践中多数律师已经不敢调查取证,只做消极辩护,严重地削弱了被告人的辩护权。检验此次修法成功与否、进步与否最简单的标志就是看能不能将一些律师吸引到刑事辩护的舞台,将刑事案件的辩护率,在现有基础上提高至少百分之十或更高,如果此处不做出实质的修改和规范,刑事辩护率不但不会提高,有可能反而会再降。如果刑事辩护率进一步下降,刑事辩护将成为实践中的个案,很难保证人民法院审理刑事案件的质量,最终影响到公民的人权保障、影响到法治建设。

  2、此次修改,应将律师在取证中的违法行为与侦查人员在取证中的违法行为按同样的原则进行处理。可以排除对律师的歧视,在立法上也体现了法律面前人人平等的原则。

  根据修正后第五十四条(修正案十八条)的规定,侦查人员办案过程当中涉嫌违法取证的处理方式采取先行调查??纠正??换人??追究犯罪的处理模式,同样适用于律师在办理刑事案件过程中的违法取证行为。

  如有可能还要对此类案件的启动、管辖等方面进行明确的规定。

  十、修正后第四十九条(草案第十四条)--制止刑讯逼供

  “审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法①威胁、引诱、欺骗、体罚、限制休息和饮食等其他心理、生理上的强制方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。”

  刑讯逼供是指以酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的方法获取口供与证言的行为。

  酷刑在此系指司法人员或其唆使、默许的人员为获取证据而蓄意使嫌疑人、被告人或证人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何作为或不作为的行为。

  修改理由:1、九六年刑诉法制定以来,此类问题的有关立法、司法解释都是采取例举方式加以规定,包括:威胁、利诱、欺骗、体罚等描述(虽然例举的形式不够完整),这些方式是司法实践中常见的方式。通过此次修法,只有通过用更加明确、详细、具体的例举方式来表述刑讯逼供的具体形式,才有可能在一定限度内抑制刑讯逼供的发生,但是令人不解的是,此次修法对于刑讯逼供现象的例举反而减少了,是将其合法化,还是默许这样的操作方式,此种规定会在全国司法系统形成不良引导,这是立法上的倒退。

  与之相比较,在规范辩护律师的规定中,也就是草案第四十二条的修改中,对于辩护律师却依然保留不得“威胁、引诱”证人作伪证的规定。一方面,在禁止刑讯逼供的规定中删除最重要的例举方式;另一方面,在规范辩护律师的规定中,执意保留全部,这是不平等的。其引发的民意与国际影响也将是巨大的,因此建议增加规定。

  2、根据《联合国公民权利和政治权利公约》与《反酷刑公约》来界定“酷刑”和“刑讯逼供”,并且在刑诉法中加以明确规定,符合国际惯例。

  十一、修正后第五十一条(草案第十五条)--调查证据

  “人民法院、人民检察院、公安侦查机关及辩护律师有权依法向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。

  行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料,经过司法机关核实,可以作为证据使用经过法庭查证属实,可以作为定案依据。

  对于涉及国家秘密的证据,应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。

  修改理由:应该确认辩护律师的调查权,以增强不断削弱的辩护手段,促进向控辩平衡的目标发展,亦有利于查明事实真相。

  关于行政机关的证据使用问题,原表述过于笼统,哪个司法机关核实?要不要经过质证?做证据使用是不是直接做定案依据?这些关键问题会引起司法实践混乱。修改后,采取通常表述。

  十二、修正后第五十二条(草案第十六条)--口供与定案的关系

  “对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他直接证明案件事实证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。

  证据确实、充分,应当符合以下条件:
  (一)定罪量刑的事实都有证据证明;
  (二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;
  (三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”

  修改理由:实践中许多错案的案卷中,除了被告人的供述,也有其他证据,甚至有许多。但这些证据基本上都是外围的,间接的材料凑数,因此,在供述之外必须要有直接证明被告人实施了犯罪行为的直接证据,方可定罪。

  十三、修正后第五十三条(草案第十七条)--非法言词证据和物证书证的排除

  “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述以及被认定为非法方法取证之后的内容重复的言词证据①,应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证,严重影响司法公正的侵犯公民权利的②,对该证据应当予以排除。

  在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

  修改理由:1、司法实践中,经常有嫌疑人、被告人在被刑讯逼供做出不利于自己的供述之后,即以再被刑讯相威胁,迫使其不得翻供,甚至以背诵好的供述接受录音录像。而办案机关又以此后的讯问没有刑讯逼供为由,强调这些内容重复的供述不具有非法性,在此情况下,如果只排除之前被刑讯时的供述,则完全失去意义。这显然不是善意地执行法律,因此有必要予以明确。

  2、对物证、书证的非法证据排除,设定的条件通常是违法行为加后果。即收集证据行为本身违法,这种违法行为造成某种后果,方可排除这一物证、书证。显然,这是极其严苛的排除条件。草案中的后果条件设定为“影响司法公正”,这种后果几乎是任何非法取得都不可能形成的后果。这种条件设定是不排除的条件,是没有排除可能的条件。因为任何司法机关取证的目的都是为查明案件事实真相,都是为了证明犯罪事实的发生,而这些目的和结果均可以被冠之以“追求司法公正”。违法取证之所以要排除,并不是因为其非法行为不是追求公正,而是因为该违法行为侵犯了公民的正当权利,即公权力的滥用、扩大利用、过度使用。违法取证是以一种确定的“恶”行为来追究另外一种可能的“恶”行,它会破坏法律所维系的社会秩序,也是对法律的践踏。因此,应将“侵犯公民权利”作为非法物证、书证排除的结果条件,才符合立法目的。

  十四、修正后第五十四条(草案十八条)--侦查人员非法取证的处理

  “人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见,必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”没有进行调查核实的,应当在三日内出具书面意见说明理由,当事人对于没有开展调查的理由不服的,可以向上级人民检察院提出申诉。

修改理由:“应当进行调查核实”是一种很原则的表达,没有具体规定多长时间、不予以核实的结果和救济方式,因此有必要设定时间、设计救济途径和方式,以保证人民检察院确实履行职权、履行义务。

  十五、修正后第五十五条(草案第十九条)--排除非法证据的启动及救济

  “法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

  当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者证据。”申请排除非法证据且控方不能提供不间断、完整讯问同步录音录像的;被告人提供了相关线索或证据的;审判人员自行发现有刑讯逼供可能的,应当中止原案审理,就刑讯逼供问题开庭审理,并作出裁决。

  对于没有开展调查的,应当及时予以说明,并在判决书中予以单独说明。

  修改理由:草案原文没有具体的非法证据排除的启动标准,“审判人员认为可能”操作难度太大,辩方、控方无法掌握。

  在排除非法证据程序中,实践中绝大部分情况下,控方都是截取播放部分录音录像,往往是在逼供后由被告按照办案人员的要求供述和录制的,这是掩盖刑讯逼供的惯用手段。所以,必须硬性规定提供“不间断、完整讯问同步录音录像。”

  设立单独审理程序,作为案中案来审理,也是我国司法界在《关于非法证据排除若干规定》中达成的共识。这是排除非法证据的最有效方法。

  增加人民法院排除非法证据的责任,强调判决的说理,以便提醒二审法院重视非法证据排除的问题、为当事人通过上诉解决非法证据排除提供必要的途径。

  十六、修正后第五十六条(草案第二十条)--侦查人员出庭作证及救济

  “在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,由人民检察院公诉人对证据收集的合法性加以证明。

  人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况出庭作证,该证人应当出庭参与质证。经依法通知,侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况出庭作证。”

  侦查人员或者其他人员应当出庭而没有出庭的、应当调取的证据没能调取的,证据合法性存在重大疑点,应当予以排除。

  修改理由: 实践中有大量证人证言是以非法形式获取,但法庭却不允许证人本人出庭参与质证,甚至不允许其观看本人在庭前作证时的录音录像。所以,应当明确规定证人出庭参与质证。

  法庭上的特殊人物、特殊职责、特殊地位,彻底破坏了刑事诉讼参加人的整体架构。所以,出庭的侦查人员应定位为证人。法庭上不应存在高高在上“说明情况”的人。证人身份及出庭作证义务,已在《关于排除非法证据若干规定》中达成共识,不应倒退。

  以往的司法实践证明,如果没有救济途径和方式,没有明确规定行为后果,原则性的规定,在实践中没有实际的意义。在本修改草案中,关于鉴定人出庭的部分,明确规定鉴定人应当出庭质证而没有出庭质证的后果,建议此处借鉴鉴定人出庭质证的有关规定,明确规定不出庭接受质证的后果,不能对同样是证人的鉴定人和侦查人员区别对待。调取证据存在同样的问题,如不能规定应当调取而没有给予调取的后果,恐怕实践中很难被执行,此处立法的意义不大,同样建议完善。

  十七、修正后第五十七条(草案第二十一条)--非法证据的证明责任和标准

  “对于经过法庭审理,确认属于以非法方法收集证据的公诉人不能提供证据证明其收集证据的合法性,或提供的证据不够确实、充分的,或者存在重大疑点,不能排除以非法方法收集证据可能性的,对有关证据应当依照本法第五十三条的规定处理。”

  修改理由:第五十六条确定公诉人对证据收集的合法性承担证明责任,但第五十七条没有直接规定公诉人不承担证明责任的法律后果,导致公诉人的证明责任卸除。以现在的草案操作,证明责任负担者与证明标准错位,永远不会出现非法证据被排除的情况。故应直接规定公诉人对其收集证据的合法性进行举证,在达不到相应证明标准的情况下,承担证明责任未完成的法律后果。

  十八、修正后第六十一条的修改(草案第二十三条)--证人保护的前提条件

  “对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件①,证人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院、人民检察院和公安侦查机关应当经省级人民法院的批准,可以在不影响质证的情况下②,采取以下一项或者多项保护措施:(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(三)禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属;(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;(五)其他必要的保护措施。证人、被害人认为因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,可以向司法机关提出予以保护的申请。”

  修改理由:1、删除“等案件”的规定,防止实践中任意做出扩大的解释。目前司法实践中,证人出庭率较低,严重影响司法公正、容易产生错案。本次修法试图解决证人出庭问题,但是此处的规定会让本次修法中关于保证证人出庭的有关规定大打折扣。

  2、必须在证人保护与真实质证之间寻求适当的平衡点,不能因为需要证人保护,使被告人、辩护人无法开展质证。参考国外此类规定,无一不是在充分考虑质证的前提下采取对证人的保护措施。目前的规定,有可能让被告人、辩护人根本无法确信证人的真实存在、有可能让被告人和辩护人无法看到证据、无法进行实质的质证,有可能在一个案件中多个或全部证人都需要采取措施保护的情况,甚至有可能出现以证人保护为借口,阻碍证人出庭接受质证的情况。通常情况下,证人保护要通过第三方的司法审查,以避免批准与执行归属一家、显示公允的情况,但是建立司法审查制度难度较大,所以,此处规定应当提高批准机关的级别,最终过渡到法院审查。

  十九、修正后第六十四条(草案第二十五条)--取保候审的条件

  “人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以应当取保候审:
  (一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
  (二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;
  (三)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审措施的。取保候审由公安机关执行。”

  修改理由:“可以”的规定在以往的实践中常常被执行为“不可以”,此处应当规定为“应当”。

  二十、修正后第六十五条(草案第二十六条)--取保候审申请权的救济

  “被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关侦查机关收到申请后,应当在三日以内作出决定并告知申请人;不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并书面说明不同意的理由。在规定时间内不予答复,或申请人对决定有异议的,可以向上一级机关提出异议。”

  修改的理由:原刑诉法规定当事人、辩护人可以提出取保候审的申请,但是没有规定在决定机关接到申请后在多长时间内、予以怎样的答复。所以司法实践中,对于取保候审的申请,决定机关常常漠视、没有消息、不予以答复。此次修法,显然立法机关从社会经济、诉讼经济、降低羁押率等多个角度考虑取保候审的价值,因此对此作出有利的规定。但是,此处规定并不完整。既没有规定明确的予以答复的时间、也没有规定不答复申请的后果、以及救济措施。故在此希望进一步明确规范。

  实际上,关于取保候审的措施是否采用,应当采取司法审查或听证的方式,让决策机关听取当事人、辩护人的意见,听取利害关系人的意见,但是考虑如此设定恐难度较大,故简单加以规范。

  二十一、修正后第七十一条(草案第二十八条)--取保候审保证金的规范

  “取保候审决定书上应列明取保候审的起止期限。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的,取保候审结束的时候,凭解除取保候审的通知或已到期的取保候审决定书到银行领取退还的保证金。”

补充的理由:避免保证人交付的保证金长期留置银行无法取回。

  二十二、修正后第七十三条(草案第三十条)--监视居住的规范与救济

  “监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,经犯罪嫌疑人、被告人和辩护人同意①可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。

  指定居所监视居住的,除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把监视居住的原因和执行的处所,在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属②。

  指定居所监视居住的,被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人,适用本法第三十三条的规定。
人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”

  违反上述规定期间取得的言辞证据是非法证据,不能作为定案依据③。

  修改理由:1、虽然当事人对实体裁判没有决定权,但当事人应当对选择裁判过程中的一些问题有自己的选择权。司法实践中的许多刑讯逼供确实不是发生在羁押场所,不在居所执行监视居住,难免会有刑讯逼供嫌疑,因此这种不在居所执行的监视居住,应当经嫌疑人、被告人和他们的辩护人同意。

  2、监视居住适用于比刑拘、逮捕更轻弱的犯罪行为,犯罪行为的社会危害性和嫌疑人人身危险性都远远低于被逮捕的嫌疑人。在此适用于危害国家安全、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪显然属变相秘密羁押,规避二十四小时投放看守所的有关规定。

  通知家属有碍侦查是因噎废食的做法。绝对意义上讲,侦查中任何信息披露都不是在绝对保密状态下进行。包括侦查机关内部的报批涉及知情人员、用车涉及驾驶人员,甚至饮食、保洁人员多少都可能影响侦查保密的绝对性。

  我们刑事侦查是在正常人类生活秩序中进行的,我国仍奉行无罪推定的原则,这样,侦查秘密进行程度就不可能处于绝对不被“妨碍”的情况。嫌疑人家属的知情权等嫌疑人的诉讼权利应当无条件得到保障,这是刑诉法的立法目的之一。

  3、这是对权利的救济条款。目前司法实践中,刑讯逼供情况一般发生在看守所以外,为了遏制刑讯逼供这种惨无人道的情况发生,本次修法用心良苦。没有此种规定,无异于将从羁押场所随意提出嫌疑人、被告人打开了一扇法律允许的通道。对于违法采用监视居住、变相通过监视居住的手段从羁押场所提出嫌疑人、被告人,以获取口供的结果加以规定,避免通过监视居住的手段变相羁押嫌疑人、被告人。

  二十三、修正后第八十条(草案第三十五条)--逮捕条件

  “对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:

  (一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造、隐匿证据,干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)可能自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人,应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。”

  修改理由:删除部分的四种有“可能”的表述与前面对批捕条件的表述相矛盾,即与“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕”。四种情况不属有证据证明有犯罪事实。此种规定可能在实践中被恶意扩大,即说谁“可能”怎样,就可以对其进行批捕。
目前的表述,办案机关可以对批捕的权限任意扩大,而没有限制。
其中第二款的规定情况应当包括在第一款的规定中,没有必要单独列明。

  二十四、修正后第八十四条(草案第三十六条)--拘留通知家属

  “公安机关拘留人的时候,必须出示拘留证。拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知除因不能核实身份而无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,的以外,应当把拘留的原因和羁押的处所,在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人指定的家属亲友。”

  修改理由:在现代信息社会,无法通知情形几乎没有。只要询问嫌疑人,联系其亲友的手机、固定电话,或朋友转达、发信息、邮件,几分钟就可做到。实践中还有不通知、拖延通知、以平信邮寄若干年前身份地址的情况,根本无法有效通知。故应将通知范围扩大到亲友。其结果是造成嫌疑人被拘留、逮捕后,家属到处托司法机关内部人员打听的司法乱象。关于是否可能“有碍侦查”的理由,请参阅第二十二条修改意见。

  及时通知亲友才能启动聘请律师程序,才能实现被拘留人的辩护权,不通知实际上是侵犯了公民的辩护权这一宪法权利。

  二十五、修正后第九十二条(草案第三十九条)--逮捕通知家属的义务

  “公安机关逮捕人的时候,必须出示逮捕证。逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外除因不能核实身份而无法通知的以外,应当把逮捕的原因和羁押的处所,在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属亲友。”

  修改理由:参见上条修改理由。

  二十六、修正后第一百一十四条(草案第四十五条)--司法机关违法的救济

  “当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有下列行为之一,侵犯其合法权益的,司法机关及其工作人员有下列行为之一,侵犯当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人合法权益的应追究法律责任。当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人有权向该司法机关申诉或者控告:
  (一)采取强制措施期限届满,不依法予以释放、解除或者变更强制措施的;
  (二)应当退还取保候审保证金不依法退还的;
  (三)违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施的;
  (四)应当解除查封、扣押、冻结不依法解除的;
  (五)阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的。

  受理申诉或者控告的机关应当及时处理在三日内受理,受理后七日内予以书面答复。对处理不服的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查在三日内受理,受理后七日内答复,必要时可以人民检察院应当对有关情况进行调查核实;对于情况属实的,依法予以纠正。”

  修改理由:此条规定是本草案中最大的亮点,它规定了权利的救济途径。此前的立法和司法实践中,普遍存在违反法律规定没有后果、没有救济的情况,此次修法关注此类问题的存在,并试图加以解决。但是很遗憾此条规定带有明显的不可操作性。没有审查时间期限的规定,没有紧迫性,没有明确规定法律责任。

  二十七、修正后第一百一十六条(草案第四十七条)--传唤、拘留的限制

  “对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人,可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问,但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人必要正常的饮食、休息时间。”

  修改理由:此处表述存在矛盾。“需要采取拘留、逮捕措施的”没有必要再规定“传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”,直接采取拘留、逮捕就可以;从以往的司法实践来看,十二个小时的时间足够,没有必要进一步增加。限制和剥夺人身自由是关系到每一个公民切身利益的事情,应当谨慎对待,不能由承办机关自行决定。

  “必要”如何理解?在生理学上,人三天不喝水不会死亡,七天不吃饭不会死亡。那么,在讯问过程中,三天之内给一次水喝,七天之内给一顿饭吃,是符合该“必要”要求的。但众所周知,这是比严刑拷打还要严重的酷刑,我国法律决不会在刑诉法条文中就公开允许这样做。

  “正常”符合人类生活的习惯即可,方便掌握。一日三餐,八小时睡眠,饮水、如厕按正常人要求,应当得到允许。这是合法取证的基本要求。

  二十八、修正后第一百一十七条(草案第四十八条)--完善不得强迫自证其罪

  “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是如果出于自愿,可以回答。对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。
侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当可以告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”

  修改理由:刑诉法此处规定与本修正案第十四条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定矛盾。这是刑诉法修法的价值取向问题。当我们审视长期以来不断爆发的因刑讯逼供引发的冤案时,我们不难发现正是由于我国刑诉法规定的嫌疑人、被告人有“如实供述”的义务,才引发办案机关采取刑讯逼供的方式获取嫌疑人、被告人的口供。从顺应世界法治发展的潮流、加强人权保护、遏制刑讯逼供、法治建设三十年来社会公众法律文化的认同等等诸多方面的考虑,我们的立法应当将“不得强迫任何人证实自己有罪”作为立法原则,摒弃留有余地的“如实供述”,才是正确的选择。

  二十九、修正后第一百三十八条(草案第五十三条)--查封、扣押的限制

  “在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件,应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件,不得查封、扣押。

  对于查封、扣押的财物、文件,要妥善保管或者封存,不得使用、调换或者损毁。”
犯罪嫌疑人、被告人及其家属、辩护人、其他利害关系人,对于侦查机关查封、扣押的财物和文件的程序和范围提出异议的,侦查机关应当听取相关意见,在三日内予以书面答复。对于侦查机关的意见不服的,可以向同级或上级检察机关申诉。侦查机关已经使用、调换或损毁的应当予以赔偿。

  修改理由:长期以来,侦查机关在此环节问题颇多,并且原刑诉法对此问题没有考虑设计救济的途径、渠道,这使侦查机关在执法环节对于上述文件和财物的保存保管缺少必要的注意,甚至出现丢失、毁损、贬值、影响生产生活等情况,严重影响司法机关执法的公信力。

  三十、修正后第一百四十三条(草案未涉及)--控辩双方平等启动鉴定权

  “为了查明案情,司法机关、当事人、辩护人需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当可以指派委托、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

  修改理由:由于被告方没有鉴定启动权,而只有重新鉴定的申请权,既无法保障被告方启动鉴定的权利,也无法保障其与控方鉴定结论的对抗权,难以保证司法鉴定的公平性。近一段时间,将各司法机关所属的鉴定机构剥离出去,回归社会的呼声较高,并且一些司法机关已经将其所属的鉴定机构推向社会,受到广泛好评。因此,此次修法应当改变过去由办案机关一家把持鉴定权的局面,赋予控辩双方有相等启动鉴定程序的权利,以保证鉴定意见是客观中立的。

  三十一、修正后第一百四十七、一百四十八、一百四十九、一百五十、一百五十一条的修改(草案第五十六条)--技术侦查程序的修改

  修改建议方案一:该技术侦查整节,包括五条,全部删除。

  修改理由:技术侦查是以什么样的方式、什么样的技术进行,对其侦查对象进行,其他无关人群有什么样的影响,没有披露。

  在讨论立法时,单纯从字面来看,并未见消极意义,是利用新技术科技成果的表现。但该技术的利用,如果能够或可能侵犯公民的宪法权利,那么建议立法增加此节的同时向公民说明技术侦查的各种手段,以评估其对公民权利的剥夺或侵犯程度。

  如果该技术手段用于侦查涉及宪法权利,则应在公开技术侦查具体措施、说明取证过程、评估对公民权利侵犯效果后,先行修改宪法。在宪法通过,即公民达成大家自愿同意权利可以以此方式被侵犯的前提下,再修改刑诉法。

  如果刑诉法未经修宪,先行确立侵犯公民权利手段进行侦查,则属违反宪法。

  修改建议方案二:

  (一)修正后第一百四十七条(草案第五十六条)--限制技术侦查

  “公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续公安部、安全部审批,可以采取技术侦查措施。

  人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续, 经过最高人民检察机关批准可以采取技术侦查措施。

  追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。技术侦查措施由公安机关执行。”

  修改理由:草案规定的前提条件“立案后”,在司法实践中立案随意性较大。我们常常可以看到一句话的立案说明:“经群众举报,某某人涉嫌犯罪,我局决定立案侦查,加上承办人签名”。因此目前草案规定的“立案后”,在司法实践中没有起到限制作用。

  草案规定的“或者其他严重危害社会的犯罪案件”也可以启动技术侦查措施随意性较大。此种规定实际上是可以将所有犯罪的侦察统统划到可以采取技术侦查措施的范畴。

  草案规定“经过严格的批准手续”,实际上是用不符合立法规范的语言设定法律。“严格”一词本身就没有标准、没有界限、没有操作性。

  上述三种限制性规定表面上是对技术侦查程序启动的限制,但是其实际上没有起到限制作用。没有设立第三方或司法审查的基础上,各级侦查机关都可以决定使用技术侦查措施,显然会难以控制,造成混乱。

  在世界各国的司法实践中,大部分国家对一些严重侵害国家主权、领土完整、恐怖主义犯罪采取行之有效的技术侦查措施,但是任何一个国家都在维护国家安全与公民隐私之间、国家安全与公民安全之间谨慎地选择。因此,除了设定司法审查的环节外,有时需要更高级别的决策把关。没有严格的规定、控制,就会对普通犯罪启动技术侦查措施,就会造成全体公民处于不安的状态。

  (二)修正后第一百五十条(草案第五十六条)--限制秘密侦查

  “为了查明案情,在必要的时候,经县省级以上公安机关负责人决定,可以由特定人员按照批准的方式、手段、措施实施秘密侦查。秘密侦查的期限最长不能超过一个月。实施秘密侦查,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付。”

  修改理由:实施秘密侦查直接涉及普通公民的隐私、生活,应当谨慎采用,严格加以控制。作为普通犯罪的案件,没有必要采取秘密侦查的手段,否则执法过度带给公众的伤害远远超过犯罪本身带来的伤害,得不偿失。

  此处增加了一个月期限的限制。草案没有规定秘密侦查的期限,这会使秘密侦查权长期处于被运用的状态。

  在没有第三方审查、没有司法审查的条件下,提高决策机关的级别,可能会在一定限度内避免权力滥用。

  (三)修正后第一百五十一条(草案第五十六条)--获取证据使用限制

  “依照本节规定对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪的案件,采取侦查措施所收集的材料在本案的刑事诉讼活动中可以作为证据使用。对于通过实施秘密侦查收集的证据,如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取相应的证人不暴露特定人员真实身份等保护措施,但不得影响庭审质证。必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

  修改理由:采取技术侦查措施获取证据应当严格控制使用范围。特定案件报请批准后,使用于特定案件的技术侦查措施和手段,其获得的证据也应只能使用于该案的诉讼活动。不能将该证据的使用范围无条件的扩大。

  任何方法收集的证据,必须符合证据的采信原则,应当在法庭上依法质证,保护被告人的辩护权。

  三十二、修正后第一百五十七条(草案第五十七条)--限制重新计算羁押期限

  “在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,经上一级省级侦查机关批准,依照本法第一百五十三条的规定重新计算侦查羁押期限。”

  修改理由:司法实践中,侦查机关经常以发现新罪为名延长羁押期限。如按照目前草案的规定,很容易就可以重新计算羁押期限,为重新计算羁押期限合法化打开方便之门。九七刑诉法修改之前,我们的司法实践中,普遍存在超期积压的问题,全社会对此深恶痛绝,九七年之后此现象稍有好转,如此立法可能引起倒退。没有第三方审查、司法审查的情况下,提高审批机关的级别,可能对于延长羁押期限有效控制。

  三十三、修正后第一百八十一条(草案第六十四条)--庭前会议的完善

  “人民法院决定开庭审判后,应当确定合议庭的组成人员,将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人。对于被告人未委托辩护人的,告知被告人可以委托辩护人,或者依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等对下列与审判相关的问题,了解情况,听取意见:(1)案件管辖;(2)申请回避;(3)申请非法排除证据;(4)申请调取证据;(5)是否适用简易程序;(6)是否公开审理;(7)协商确定开庭时间;(8)申请通知证人、鉴定人出庭作证;(9)申请重新鉴定、勘验;(10)是否延期审理等。

  人民法院应与公诉人、辩护人共同协商确定开庭日期,如公诉人、辩护人有正当理由不能出庭,应另行协商开庭时间。开庭时间确定后,应当在开庭三日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院,传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员。对于公开审判的案件,应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。
上述活动情形应当写入笔录,由审判人员和书记员签名。”

  修改理由:庭前会议应解决的这些问题是司法实践中经常遇到的常常会有争议的问题,如果开庭以后再提出已经晚了、没有意义了,或是当庭解决不了的问题。比如说律师开庭时间冲突的问题。司法实践中,法官、检察官遇到开庭时间或其他事情时间冲突问题,从来没有什么障碍,很好解决。但是,辩护人遇到开庭时间冲突,却很少协调解决、甚至不予解决而强行开庭。以至于很多律师都有缺席开庭的情况,这种现象严重影响了被告人的辩护权,亟待解决。

  有必要在开庭前对这些问题进行研究和论证,以便提高庭审效率、让庭审顺利进行。刑诉法对此类问题没有规范,致使司法实践中问题较多,此次修法虽然加以规定,但是例举的事项不够全面,故此建议增加规定。

  三十四、修正后第一百八十二条(草案未涉及)--公开审判原则的落实

  “人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理。对于不公开审理的案件,应当当庭宣布不公开审理的理由。”
公开审理的案件,人民法院不得以没有座位、没有场地等方式限制旁听。

  修改理由:公开审理是全世界法院审理案件的通用规则,我国刑诉法也长期奉行。但实践中,这一原则在各地执行时被严重扭曲。即使对被告人亲属而言,旁听也变成一种困难的事情,在所谓的“敏感”案件中,旁听则是难上加难。

  法庭是社会解决纠纷、追求公正的最后防线。人们对公正期盼也是通过法庭的公开审理得以寻求路径。近些年来,法院用纳税人的钱,将旁听的门槛修得越来越高,大门关得越来越紧,向公众开放旁听的机会越来越少。

  法院担心群体性事件在法院发生的心情可以理解,但人民法院也应该对他们的公正程序、公开审判、公正判决充满信心。关紧旁听的大门就使社会公众越发不了解事实真相,越发过多的猜测和联想。公开的法庭是澄清事实、辨明是非的最佳场所。关紧法庭大门虽然暂时避免群体事件在法院发生的可能,但却把满心疑虑的人们推向信访大军,推向其他政府机关的大门。

  三十五、修正后第一百八十六条(草案第六十七条)--证人不出庭的救济

  “第一百八十六条证人证言对案件定罪量刑有重大影响,并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的,或者人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。证人应当出庭而没有出庭的庭前证言不能作为定案依据。
人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的,或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”

  修改理由:这一补充至关重要且非常急迫!本次修法力图解决证人出庭问题,但是目前的立法规定根本无法实现这一目标。尽管草案用了大量的篇幅规定证人出庭的保障措施,但是,就是没有规定最为关键的问题,即证人不出庭的后果如何。这是本次修法关于证人出庭制度相关规定中,最让人疑惑、费解、遗憾的地方。

  本草案很明显没有规定应当出庭而没有出庭的法律后果是什么,这就让立法变成口号似的宣示。实践中,证人不出庭的理由、原因很多,包括:不能出庭、不愿出庭、不敢出庭,以及办案机关不让证人出庭(证人就等在法庭外也不让出庭的情况时常发生)等情况,如果不规定不出庭的后果(即庭前证言失去证据资格、庭前证言失去证明能力),根本无法解决证人不出庭问题。

  问题的严重性在于,因没有交叉对话的质证,根本起不到质证的作用。所以,对不出庭证人证言的法庭质证基本上流于形式,将不出庭证人证言作为定罪依据,已经成为形成冤假错案的重大原因,如再不解决,后果将十分严重。

  三十六、修正后第一百九十一条(草案第六十九条)--专对家证人规定的补充

  “法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。

  公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

  法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。

  当事人和辩护人、诉讼代理人也可以自行委托有专门知识的人出庭参与对鉴定人做出的鉴定意见的质证。”

  修改理由:本次修法力图解决在质证环节法律人专业质证能力不足的问题,无疑是本次修法的进步。但是,此项规定在实践中无法彻底实现上述目的,当申请不被允许怎么救济,本次草案没有规定。

  允许当事人、辩护人自行聘请专业人士参与质证活动,既减少了人民法院的负担,又有利于彻底查清案情。故应当允许当事人、辩护人自行聘请的、具有专门知识的人参与诉讼活动,出席庭审质证。

  三十七、修正后第一百九十条(草案未涉及)--法院处分涉案财产纳入庭审

  “法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”

  法庭审理过程中,应当对诉讼中办案机关查封、扣押、冻结的财物作为定罪量刑的事实纳入法庭调查的范围。

  修改理由:关于涉案财物的处理,本次草案在第一百九十四条(修正案第七十一条)予以明确规定,弥补了以往刑事审判中对此问题处理的欠缺和不足。但是,目前的草当中,对此部分涉及裁判处理的财物却没有纳入审理范围。如果直接依据草案第一百九十四条进行判决的话,就会存在没有审判而径行判决的问题。

  涉案财物问题在以往的审判活动当中较为敏感,当事人较为关注。如果法院没有一个正当的审理裁判程序。会影响司法公信,应通过此次修法一并解决。

  三十八、修正后第二百一十四条(草案为涉及)--明确简易程序转回程序

  “人民法院在审理过程中,发现下列不宜适用简易程序的,应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理:
  (一)被告人在审理终结前否认或部分否认所控犯罪的;
  (二)审判人员发现有全部或部分定罪事实不清、证据不足的;
  (三)辩护人提出无罪辩护的理由和材料的;
  (四)其他不宜适用简易程序的情形的。”

  修改理由:目前司法实践中简易程序转回普通程序的规定过于粗陋,甚至在实践中出现无论什么情况都不会转的情况。不应因程序粗陋而剥夺被告人的辩护权,因此需要通过列明应转回普通程序审理案件的方式,增加可操作性。

  三十九、修正后第二百二十二条(草案第八十一条)--增加二审开庭的范围

  “第二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议,第二审人民法院认为可能影响定罪量刑①的上诉案件;(二)被告人被判处死刑的上诉案件;(三二)人民检察院抗诉的案件;(三)一审判处五年以上有期徒刑的案件;(四)被告人及其家属、辩护人要求开庭审理的案件②;(五)第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件,可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”

  修改理由:1、从目前草案规定来看,二审法院实际上还是对二审是否开庭审理有相当武断的决定权。这与本次修法试图扩大二审开庭范围的其他立法规定相矛盾,如此规定让人对于法院是否真要扩大二审开庭范围产生质疑。

  一旦加上“第二审人民法院认为”可能影响定罪量的表述,就意味着二审法院在没有开庭之前,就要对一审判决是否存在定罪、量刑上问题,得出准确的判断。事实上,这是不可能的。其结果就是将以往不开庭审理的非法性变成合法性,所以,此处应当予以修改。

  2、二审终审是我国刑诉法的原则。这其中的“两次审”是完整法律意义上的审理,并没有简化处理之意。对于被剥夺人身自由及其他权利的被告人而言,得到公开、公正的审判是他们的权利,而不是义务。只要他们要求二审开庭审理,就应无条件地开庭审理。对一审判处死刑的案件才进行开庭审理的案件范围太小,按照尊重被告人权利,全部开庭审理才是遵守刑诉法原则的规定。如果一定要减少开庭范围,那么将一审判决五年以上重罪纳入到开庭审理范围,五年以下(不含五年)可以不开庭审理,应当已经是大大减少了开庭案件的数量。

  一些案件的被告人、辩护人提出希望二审开庭的申请、要求,但是这样的请求因没有法律依据而不能得到支持。与此相反,本来应与被告方平等的指控一方,提出抗诉的案件,法律却规定要一律开庭审理。这也明显体现出立法上,允许控辩之间的不平等性。

  刑事案件关系到被告人的人身自由、生命财产,甚至关系到被告人家庭、家族的和谐稳定,二审开庭应当严格执行。

  四十、修正后第二百三十九条(草案第八十六条)--死刑复核辩护权的落实

  “人民法院复核死刑案件,应当讯问被告人,被告人及其亲友有权委托辩护人。辩护人可以同被告人会见和通信、查阅、摘抄、复制全部案卷材料、调取新的证据①。合议庭应当听取辩护人的意见。
在复核死刑案件过程中,最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。②”
人民法院在死刑复核期间做出的程序性、实体性裁定,应当依照本法规定及时通知辩护人③。

  修改理由:1、固然死刑复核不是三审程序,但是在死刑复核程序中,被告人仍然享有辩护权。赋予被告人在死刑复核阶段辩护权是防止错杀,坚持少杀、慎杀原则的应有之意,也是设立死刑复核程序的必然产物。

  在死刑复核程序中,一方面赋予被告人辩护权,另一方面仅以其自行辩护之力行使辩护权,违背了诉讼法允许其获得专业人士帮助的基本原则,故其享有委托律师辩护的权利。

  律师辩护的基础是了解事实,掌握案情。只有全面阅卷,了解证据,才能做到以事实为根据提出意见。否则,辩护律师的意见只能是听信被告人家属介绍情况的片面之词。

  2、死刑复核程序是我国司法人性化进步的结果,其设立目的是对死刑适用的审慎,减少或防止错杀。辩护律师介入,应当符合该程序设立之本意。如果检察院提出多杀、必杀的意见,则不符合死刑复核程序设立之本意。

  3、保障律师享有知情权。

  四十一、修正后第二百六十三条(草案第九十五条)--未成年人辩护权落实

  “对犯罪的未成年人,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则;在刑事诉讼活动中未成年人享有沉默权;对未成年人进行讯问时应当有监护人、法定代理人或辩护人在场;追究未成年人的诉讼活动应当以不羁押为常态,以羁押为例外的原则。

  人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人犯罪案件,应当保障未成年人行使其诉讼权利,保障未成年人得到法律帮助,并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员进行。”

  增加理由:对未成年人的诉讼权利应当有相应诉讼法的基本原则进行保障,世界各国普遍对未成年人涉嫌犯罪的案件采取特殊的程序予以处理。其中,必须要突出沉默权、在场权以保障未成年人在被获取证据时的人身权利不被侵犯。为了教育、改造涉嫌犯罪的未成年人,尽量减少羁押的原则也应当高度重视。

  四十二、修正后第二百七十七条(草案第九十七条)--没收财产程序的限制

  “对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大①犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人潜逃,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。没收违法所得的申请应当列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况,并附有相关证据材料。人民法院在必要的时候,可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”

  经高级人民法院审查决定可以启动没收程序②。

  修改理由:1、此处应采取详细的例举方式,不能允许做扩大的解释。

  2、本章规定是一种特别程序,应当是司法实践中的个例。如果由中级人民决定可以启动,随意性较大,不利于保证司法公正性。

  四十三、修正后第二百七十八条(草案第九十八条)--没收财产程序的救济

  “没收违法所得及其他涉案财产的申请,由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理管辖,经高级人民法院审查决定后启动。

  人民法院受理没收违法所得的申请后,应当发出公告。公告期间为六个月。

  人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼,也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人对没收违法所得的申请有异议的,人民法院应当开庭审理。

  人民法院对没收违法所得申请案件,应当一律开庭公开审理。开庭七日前应当通知犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人出庭日期、地点。嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以委托诉讼代理人参加诉讼。”

  修改理由:司法实践中,犯罪人所在地审理处分财产案件有利于查清财产的范围、性质、归属、争议等等因素,容易了解犯罪人所处的社会环境和背景,对于处分财产引发的社会不良后果有充分的评估和预测,不至于影响社会、周围人的生产、生活。如果以“犯罪地”法院管辖,首先有未审定罪的错误用语问题,其次可能会有地方保护、地方利益、部门利益的干扰,不利于创造和谐稳定的社会环境。司法实践中异地涉嫌犯罪、异地证人较多,在逃后通缉一年作为前置条件,就可以启动处置财产程序,恐怕在实践中引发处置嫌疑人、证人财产的随意启动。

  没收违法所得案件,是新程序,其目的是针对贪污、贿赂等案件当事人事后逃避,甚至逃到国外的情形。针对这种情况,公开审理显然是对法制的宣传,对贪污腐败分子的威慑,因此,大张旗鼓公开开庭审理才符合立法本意,不应秘密审判。该类案件有特殊性,由于当事人不到庭,其财产权属可能存在多种争议。如果不给嫌疑人、被告人近亲属、利害关系人以充分抗辩机会就剥夺其财产,不但有失公正,也有暗箱操作之嫌。所以,只有公开开庭审理,允许其聘请专业人士参加庭审,经过举证、质证、辩论后依法裁判,才能做到公开、公正、罚没有据,亦可最大限度地化解社会矛盾,平息怨愤。避免秘密审理、强取豪夺之嫌。

  四十四、修正后第二百八十一条(草案第九十八条)--强制医疗启动的限制

  “精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤,经法定程序鉴定确认,依法不负刑事责任,有继续危害社会可能的,人民法院可以依照本章的程序决定强制医疗。”

  修改的理由:没有经过适当程序,不能直接决定强制医疗。加上限制性规定,避免启动强制治疗、决定强制治疗的随意性。

  四十五、修正后第二百八十二条(草案第九十八条)--强制医疗救济程序

  “对实施暴力行为的精神病人强制医疗,由人民检察院向人民法院提出申请。人民法院应当组成合议庭开庭进行审理,对于被申请人符合强制医疗条件的,可以作出强制医疗的决定。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的,可以直接作出强制医疗的决定。

  人民法院审理强制医疗案件,应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。

  被告人或者被申请人有权聘请辩护人或诉讼代理人出席庭审。辩护人或诉讼代理人可以申请法庭通知、也可以自行聘请有专门知识的人作为证人出庭,就是否应作出强制医疗提出意见。
在人民法院决定强制医疗前,可以对被申请人或者被告人采取保护性约束措施。”

  修改理由:该程序涉及被申请人或被告人被剥夺自由及免除刑事责任重大问题,应当开庭审理,不应秘密审判。

  涉及被申请人、被告人权利被剥夺的问题,其应当享有聘请专业法律人士为其辩护,代理其通过庭审行使辩解、抗辩,参加诉讼活动的权利。该程序涉及专门精神疾病科学,应当引入专家证人制度,以免迫使法官对是否属精神疾病作出医疗专业的判断。专家证人参加庭审,使最终决定更具有公信力。 http://www.acla.org.cn/pages/2011-9-29/s62197.html

 
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