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这是一个以普遍的行政诉讼方式来维护公民结社自由的一个案件。我们通过诉行政机关不作为在法律的框架上受理,使宪法赋予公民结社自由的权利。鉴于此案的特殊意义,义派律师事务所决定推动民间组织的立法进程。在这里我也插一句,我们义派律师事务所我们原来也想作为NGO组织成立,我们想成立一家公益律师事务所,但是我们经过申请的过程中,经过历次申请也没有得到批准,所以最后也是以一种常规的形式——合伙制的形式来成立这家律师事务所。所以我们对先生除了同情还有一份心心相惜之义,因为我们在这个过程中也遇到阻力。

但是我们和卫生部在这下面几方面都是不统一的。

在程序方面卫生部称本案已经过了诉讼时效,应以驳回。卫生部认为不应该用《行政许可法》,《行政许可法》是在2004年的71号颁布实施的。先生申请是2004年的226号。根据卫生部提供证人的证词,卫生部是2005年的10月告诉张嘉喜不同意成立爱眼协会,正好在《行政许可法》的期间。卫生部说《行政许可法》不适用,主要是认为是在《行政许可法》生效之前卫生部受理的申请。对方的依据主要是《行政诉讼法》第39条规定,公民、法人或者其他组织,直接向人民法院提起诉讼的,应该在知道或者具体行政行为三个月内提出,法律另规定的除外。另外《最高院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第39条第一款的规定,公民、法人,或者其他组织申请行政机关,履行法定职责,行政机关在接到申请30日内不履行的,向人民法院提起诉讼,人民法院应当受理。如何用这个法律,司法解释也没有规定。行政机关应该在60日之内做出具体行政行为。如果行政机关没有做出,当事人可以从这个时候开始计算诉讼时效,这个可以作为他的起算日期。

    依照《行政诉讼法》第39条规定,当事人应该在三个月内提起诉讼,根据这两条规定,也就是说从200410月份,卫生部口头告知张嘉喜不同意成立爱眼协会,到2005年的2月份,董坚先生向人民法院提起行政诉讼,这个应该是在四个月的期间,从这一点上来说是不予诉讼时效的。同时,解释第41条第一款规定的,行政机关做出具体行政行为时,未告知公民、法人,或者其他组织诉权,或者起诉期间的,公民、法人,或者其他组织知道之日起计算。应该知道内容之日起最多不得超过两年。由于行政机关不予履行和不予答复,他没有履行告知当事人的起诉期间。因此公民、法人、其他组织的期限应该在知道之日的两年内。或者在知道之日三个月内诉讼。还有一条,公民、法人,或者其他组织不知道行政机关做出行政行为内容的,其起诉期限从公民、法人,或者其他组织,知道或者应当知道具体行为之日起开始计算。由于行政主体不予履行,或者不答复,不可能告诉公民、法人的内容,因此起诉之日应该适当该条件的规定。应当在规定的60日,三个月内提前诉讼。这都是根据做出具体行为。董坚诉卫生部不作为这个案件,是因为卫生部没有做出具体行政行为。所以应该区分一下这几种情况。第一种情况是行政不作为行为,尚未终了的当事人可以在解释规定期限满后可以随时提起诉讼。拒不履行,或者不予答复,这种行为时候持续状态。时效应该在完成之日起算,如果该不作为行为尚未完结,实体结论没确定,自然人就无法确定救济人的救济方式和途径。所以在不作为行为的过程中就开始其计算期限,显然没有法律依据。

    还有一种情况是行政不作为行为,实际已经实行终了的,可以依照《行政诉讼法》以及解释的规定确定起诉期限。实践上执行的不统一,给当事人的权利造成了严重损害。董坚这个案件在一中院审理,它的有利的地方是在哪里呢?我们注意到了一中院前几年有一个金英诉教育部不作为的案件中,在法院的判例明确提到一点,《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第41条规定,行政机关做出具体行政行为时,未告知公民、法人,或者其他组织诉权,或者起诉期限的,在知道之日起计算,但是知道或者应当知道之日起最长不得超过两年。作为金英案,原告起诉被告不作为,应当适用两年的时效。这个判决对董坚诉卫生部行为不作为案件是具有指导意义的。因为董坚在申请爱眼协会的过程中间同样遭到不作为的行为,这样不作为的行为在一中院已经有了这样的判决。法律适用是怎么样来被法院适用的。也就是说他适用了两年的诉讼时效,而不是三个月。在这一点上,一中院的判决是对董坚先生是有利的,已有的判决是有利的。根据庭审调查,双方对原告2004226号,最后一次提交修改的申请,这个事实没有疑义,也就是双方都认可。最后一次申请是2004年的226号,起诉期限应当原告收到起诉申请书6日之内开始计算。法院也表明了于2005223号向人民法院提起诉讼,这个期间没有超过两年的,所以我们认为卫生部提出的诉讼时效已过这种说法是不成立的。

还有一个法律适用方面,卫生部认为不应当适用《行政许可法》。《行政许可法》明确规定了行政机关做出行政许可与否都必须是书面的决定。假如是卫生部推荐的这第六个人是发起人,那么他的电话告知也是不符合法律规定的,他应该是书面的决定,然后送达给发起人,应该以这样比较严肃,比较规范的方式来对行政行为的相对人有一个决定的通知。在这一点上卫生部也并没有做到。

关于本案适用《行政行为法》,在此期间被告一直没有对原告的申请做出合法的答复,申请和审查都在持续状态,《行政许可法》在生效后,应当适用调整这一行政许可关系,这是我们认为这个案件应该适用《行政许可法》。也就是说卫生部应当是书面告知当事人是否许可爱眼协会的成立。而且《行政许可法》对于行政机关这种告知,如果是由于当时人申请的资料不太符合相关行政机关的规定,那么这个告知也应该是一次性的告知,而不是我今天提出理事长不合适,明天提出来可能需要验资报告。所以鉴于以上种种的原因,我们认为在适用方面是应该适用《行政许可法》的规定。

关于《行政许可法》适用问题还有一点,就是《卫生部业务主管社会团体登记管理办法》第六条,认为发起人申请筹备成立社会团体应该提交一些文件。那么这个文件多出了一项规定,是要求提交验资报告,那么这个验资报告超出了《社会团体登记管理条例》第十条的规定,对原告申请筹备社团增加的义务。这样一种内部规章属于违反上位法的规定。

 

 


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