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[推荐理由]
        受贿济贫(单从媒体报道上看),余斌作为一个副市长在职权辐射范围内进行了财富再分配。而这种权力或者说责任本应属谁是个老生常谈的问题。
本案所引发的争论几乎是空前的:从法律到道德,几乎都难以在公众之中达成一致见解。从法律文本出发,余斌受贿罪成立么?按照“人心”考量,余斌是悲剧英雄还是蛀虫?不同答案把法学精英和普罗大众分成了观点鲜明冲突的两方——以前似乎从未有过。
        一个复杂的受贿案,告诉我们腐败的另一些原因,似乎展示了这样的线路:失灵的显规则催生了潜规则,而潜规则大行其道,悲剧便发生了。
民意与司法关系问题同样是个老生常谈的问题,也许陪审制度是使得民意能够在司法中得到表达的寄托。
 
[案情介绍][1]
        湖南省临湘市原副市长余斌因为收受贿赂22万余元,被判刑3年,缓刑5年。此案的最大特点在于,余斌将受贿钱财中的15万余元用于帮助下属乡镇、企业、学校,解决了很多实际问题。
        余斌曾任临湘市城南乡党委书记,临湘市纪委副书记、监察局长,临湘市教育局长,临湘市人民政府副市长等职,据检察机关指控,余斌自2001年4月自2003年上半年,在担任临湘市教育局局长、临湘市副市长期间,利用职务便利,收受贿赂共计人民币22.5万元。
       法院判决:被告人余斌犯受贿罪,判处有期徒刑三年,缓期五年,并处没收财产6万元;将余斌受贿所得9.5万元及10万元违法所得予以追缴,上缴国库。
一审判决后,岳阳市君山区检察院以“量刑过轻”为由提起抗诉,余斌也以“不应领刑”为由提出了上诉。
  2005年3月10日,岳阳市中院二审开庭审理该案。岳阳市中院于7月7日下达了“驳回抗诉、上诉,维持原判”的终审裁定,并已于7月26日将裁定书送达。
         余斌案被部分媒体以“受贿济贫”为新闻点传播后,马上引起广泛关注。公众有表达对腐败痛恨的,有称赞余斌为道德高尚的。而公共知识分子的话题大多是:余斌到底是否有罪?如何看待公众的反应?腐败的深层原因是什么?如何看待法律与道德的关系?
 
[各方观点]
         定罪与量刑
         法院、检察院与被告
         一审中,[2]余斌:向法庭出示了11份票据和数十份证言,证实他所收受的钱财中,有15.47万元已被用于扶贫帮困、社会赞助和公务活动,认为可不作受贿数额认定。
         法院:检察机关所指控的这 22.5 万元中,有 9.5 万元属于受贿,另 10 万元虽属朋友馈赠(不构成受贿),但应认定为违法所得,其他款项的指控因“证据不足”不予采纳。同时,法院还认为:被告人提出的所收钱财中用于公务活动部分可不作受贿数额认定的辩护意见,因被告人余斌收受贿赂的行为已实施完毕,其赃款的去向不影响受贿罪的构成,但可作为本案件酌定量刑情节予以考虑。              
         二审中,岳阳市君山区检察院:以“量刑过轻”为由提起抗诉,余斌以“不应领刑”为由提出上诉。
        余斌:在担任临湘市教育局长、副市长期间,曾以教育局或市政府名义,将收受钱财中的 15.47 万元用于帮助下属乡镇、企业、学校,解决了很多实际问题。他同样出示了所有的票据、凭据和证词。承认自己私自收受他人财物,但他认为自己只是违反了党纪政纪,并没有违法犯罪,他所收受的财物全部用于公务活动,主观上没有将其据为己有的故意。
        余斌的辩护律师认为,经法庭查证属实,可以认定被告人收受他人钱财与其职务有关的只有 9.5万元,而被告人用于扶贫帮困、社会赞助和公务活动就有 15.47 万元,这充分说明被告人的行为不具备个人占有的目的和动机。《刑法》第 386 条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第 383 条的规定处罚。”被告人余斌虽然收受他人钱财 9.5 万元,但自己并没有贪污,所以不能按照《刑法》 383 条(贪污罪)的规定论处。
        岳阳市中级人民法院:于2005年7月7日下达了“驳回抗诉、上诉,维持原判”的终审裁定。
 
        法学家
        中国政法大学的洪道德教授:我们法律上有一句比较通俗的说法,动机不影响定罪,动机只影响量刑。法律并没有说动机好就可以不定罪。这是要注意的。
         还有一点要注意,副市长的职务并不包含他有权拿其他的钱来处理工作上遇到的困难和矛盾。他职务上并没有这个权利。他作为一个副市长,都不知道哪些事情应该拿到会议上研究,再通过什么样的程序来解决,我觉得他这个副市长当得不清不楚。总的来说,他的行为不是职务行为。
         如果从个人良心的角度来讲,也不影响定罪。从我目前掌握的材料来说,检察机关、法院对他进行刑事追诉,没有太大的问题。受贿济贫的“次道德”应肯定:受贿是不道德的,甚至是违法犯罪,而济贫扶困却又是道德的,“道德的光芒”与“不道德的标签”就这样重叠地出现在余斌的身上,让人们失去了判断的理性,也模糊了人们“是非”标准,以至于不知道受贿二十多万元的余斌是“贪官”还是“好官”。
        对于诸如此类的“次道德”行为,社会需要的不是“提倡”,而是承认和肯定。对于社会民众来说,提倡社会公德和公民道德是“正道”,而对于不法者和不道德者来说,承认和肯定“次道德”才是最好的选择。这是因为承认和肯定“次道德”,一方面可以减小不法行为或不道德行为造成的危害,从而有利于受害人和社会,另一方面承认和肯定“次道德”符合法律精神的要求,即法律不仅要惩罚突破底限的不道德行为,也认可和鼓励人们的“向善”行为。
 
        对于余斌案的终审判决,部分法学家认为法院的量刑存在问题[3]
        两级法院对余斌判三缓五的减轻量刑有违现行刑法的相关规定,现提出两点质疑:
        一、减轻处罚未经最高法院核准。法院审理查明认定余斌受贿数额是9.5万元,依照我国刑法规定,其量刑幅度是5年以上10年以下。从本案情况来看,也必须在这个量刑幅度内量刑,因为余斌没有自首、立功等减轻处罚情节,但两级法院对余斌作了减轻处罚。没有减轻处罚情节,对犯罪分子也并非不能减轻处罚。刑法规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”地方法院如果认为余斌受贿后的赃款用于扶贫帮困、社会赞助和义务活动属于特殊情况,应减轻处罚,那就应依法上报最高法院,由最高法院核准。但从对本案报道的情况来看,显然没有这样做。
         二、余斌不符合判处缓刑的条件。对犯罪分子判处缓刑,除了其法定刑要求必须是三年以下或拘役外,还要“根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现”,余斌的犯罪情节,我们暂且认为是符合缓刑条件的,那他的“悔改表现”如何呢?从报道披露的情况来看,余斌认为自己是采用了一种非常规的方式“取之于民,用之于民”,没有构成犯罪。一个人犯了罪,如果自己还不认为其行为已构成犯罪,那也就根本谈不上悔罪;而一个不认罪、不悔罪的人依刑法是绝对不能判缓刑的。对刑法规定和刑法理论稍有了解的人都会明白这一道理。
        法院判轻了?[4]              
        湖南省临湘市副市长余斌收受贿赂后用于济贫,仍被法院以受贿罪判处有期徒刑三年,缓刑五年,在社会上引起广泛争议。不少人认为余斌的受贿行为和济贫行为功过相抵,没有社会危害性,不应以犯罪论处。余斌本人也深感委屈,上诉被驳回后,表示还要继续申诉。但笔者认为,余斌的行为构成受贿罪是没有问题的,理由有以下几点:
        第一,余斌的行为符合受贿罪的构成要件。刑法第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”余斌自己也承认私自收受了他人财物,他构成受贿罪没有问题。 
        第二,受贿款的使用去向不影响受贿罪的成立。在刑法规定的受贿罪的成立条件中,并未涉及受贿之后将受贿款用于何处的问题,因而,不论行为人将受贿款用在何处,都不影响受贿罪的成立。不只是受贿罪,凡是财产性犯罪,对赃款的使用去向都不影响犯罪的成立。美国在上个世纪80年代曾有一名盗窃犯盗窃之后将财物全部分发给贫民窟的穷人,照样受到了盗窃罪的惩罚。两年前我国有一名高中生,用盗窃的钱财资助班上的一名困难同学,也被以盗窃罪判处有期徒刑。 
         第三,有人认为,余斌受贿之后,将受贿款用于济贫,没有非法占有受贿款,因而不应以犯罪论处。出现这种见解是因为不了解受贿罪的特点的缘故。我们知道,受贿罪的特点在于利用职务上的便利收取他人财物。当他私下收受他人财物的时候,就有了非法占有的目的,收受之后,没有交公,私自收藏,就等于非法占有了。非法占有之后,再拿出来用于扶贫,并不能改变已经非法占有的性质。假如他一开始就以“扶贫基金”的名义将受贿款存放,并告知组织或单位,并建立详细的收入与支出账目,那就可以认为他没有非法占有的目的。
        第四,济贫之“功”不能抵消受贿之罪。济贫即帮助穷人,当然是好事。但如果拿着别人的钱去济贫,是不是好事,则另当别论。如果甲拿了乙的钱去帮助丙,丙自然会说甲是在做好事,乙却决不会说甲是做好事。因为甲的行为在帮助丙的同时损害了乙的利益。同样道理,余斌受贿之后用于济贫,虽然对贫民有利,但却损害了国家的利益。
        第五,平日好的工作表现也不能抵消受贿罪。据当地干部群众反映,余斌坦诚、直率,工作敬业,加之动用十几万元受贿款济贫,在当地群众中颇受好评。不少人也正是从这点出发,认为余斌是个好干部,不应以犯罪论处。但必须强调的是,平日的工作表现再好,都是应该的,受贿却是不应该的。
        第六,有人认为,当今收受贿赂的现象相当普遍,与那些收受贿赂后一分钱也不用于济贫的人相比,余斌算是表现好的了,对那些受贿后不济贫的人不治罪,反而对济贫的余斌治罪,是不公平的。这种观点显然站不住脚。那些受贿后不济贫的人没有被治罪,是因为他的受贿行为尚未暴露出来,决不是因为他受贿后不济贫就不治罪。余斌的行为被治罪,也不是因为他济了贫,而是因为他受了贿。作为一名国家干部,廉洁奉公,拒收贿赂,才是应有本色。
         第七,从惩治腐败的角度看,不能对余斌以无罪论处。如果因为余斌用受贿款济贫,就对其受贿行为不治罪,这样一来,官员们就可以名正言顺地以扶贫为名收受贿赂了。收受了数百万、上千万,仅仅拿出其中的十分之一或百分之一用于扶贫,而自己却说都用于扶贫了,到底还治不治罪呢?或者当查出受贿行为之后,他或他的家人现去收买些人出来作证,说扶贫用了多少多少钱,这又该如何处理呢?
         综上所述,对余斌的受贿济贫行为不能以无罪论处。当然,考虑到他确有济贫的表现,可以适当地从轻处罚。注意,只能是适当的从轻,不能从轻太多,更不能减轻。若从轻太多,就等于是对受贿济贫的另一种肯定或鼓励了。从这个意义上讲,法院对余斌判三缓五,过轻了。 
 
        众多网民“同情”贪官[5]
         8月12日10点20分, 新浪网对湖南省临湘市原副市长余斌案的专项调查,发现参与调查的网民中有66.04%的人认为他“不构成受贿罪”,得票数达到44215张;有24.4%的人认为他构成受贿罪,9.67%的人认为“说不清”。
 
        余斌现象值得研究[6]
        余斌能够博取人们同情的原因有三点:一是余斌的受贿数额比较小,按法院最终认定的来看,只有9.5万元,比起一些贪官动辄成百上千万甚至过亿,这点钱的确算不了什么。二是从报道来看,余斌基本上是个想为民办事而且确实也办了一些好事的清官和好官,实事求是地说,这样的官员已经不多了。三是他并没有把受贿所得据为己有,而是用于扶贫帮困等公益事业。按余斌的说法,“取之于民,用之于民”,动机是好的。
        所以,尽管从现有的材料来看,余斌构成了受贿罪是板上钉钉的事,但这又不是一个简单的受贿案件,它有着远比一般的受贿案更丰富的内涵。余斌上述的表现和行为在使其成为官场“另类”并最终导致悲剧发生的同时,连同人们对此事的不同反应,我称之为“余斌现象”。
        在余斌受贿案中,有一点需要特别指出来,就是余斌有在纪委工作11年的经验,这是他与很多贪官不同的地方。因此,按理,他对什么是受贿应该是清楚的。但从他对接受基建老板8.5万元现金的解释来看,似乎他并不清楚(“我当时的想法是,只要自己不占有这笔钱,用这钱来解决工作中的一些实际问题和矛盾,并不构成原则性的问题”)。对此,我是这么认为的:他要么在撒谎,故意把受贿行为安上一个良好的动机,拔高自己;要么就真的不清楚自己在受贿。从余斌一贯的表现以及对赃款的处置来看,基本上可以排除前者。如果他真的对受贿浑然不觉,事情更糟糕,因为这说明这样一个事实:腐败深入到每个人的骨髓,以至像余斌这样的好官都不觉得自己收受别人的贿赂是一种犯罪,或者说,只要动机良好就可以受贿。 
        假如动机论是导致余斌受贿的主观因素,那么,财政压力及对财权支配的矛盾则构成了他受贿的客观因素。在谈到受贿的原因时,余斌认为自己作为一个副市长,每年的公务经费根本不够解决大量实际问题,而如果将收受的钱财上缴单位,自己又失去了支配权,故采取了这种“高风险”的方式。这典型地反映了现实中在很多地方尤其是不太富裕的地方官员事权与财权的冲突。像余斌,财政每年拨付给他的费用仅为1万,这其中还包括他用车的费用。这种事权与财权不一致的情况,使得一些想为民办事、有所作为的官员,往往不得不采取其他办法去弄钱。比如,我们常常看到,一个市长为了开展工作,到一个单位特别是企业要求从经济上支持一下的现象很普遍,大家对此也习以为常。这种官场的“潜规则”,对余斌的受贿或多或少是有影响的。
        另外,对自己为什么不按组织程序把赃款往上缴,余的理由是,“上缴不外乎有三个部门,自己的单位、检察院、纪委。交给了自己的单位和检察院,这些钱可能会变为一些单位的职员奖金;交给纪委,我作为一个副市长解决实际问题时又会捉襟见肘”。由此可见,平时把赃款变成反贪部门职工福利的做法,即使说不上普遍,也肯定不少见。而这种部门利益的最大化,实质上也是一种变相的腐败。
 

[法理分析]
 人民陪审制度的理性选择与制度建构[7]  
          陪审制度在诉讼制度中具有十分悠长的历史,实施过程中产生过激烈的争论,是两大古老法系最显著的形式特征。移植而生的现代中国法律体系在对陪审制度的选择中产生了许多的争论与茫然,本文试对陪审制度的相关问题进行研讨,力求结合我国的审判实践,对人民陪审制度的构建略陈管见。
          一、陪审制度的历史发展与概况
陪审制度最早起源于古希腊罗马,后经法国而至英国发扬光大。美国因袭英国并将适用范围进一步扩大。大陆法系法、德的陪审制度与英美法系相比较,在陪审员的权限、组织等方面均有不同。前苏联借鉴法、德实行人民陪审员制度。基于政治、历史、意识形态的原因,我国的司法制度师从于前苏联并移植了人民陪审员制度。
         (一)英、美的陪审团模式。
英国司法体制中最初设立的是见证人制度,1166年,英国发布克拉伦登法令,规定凡重大刑事案件均应通过见证人进行调查,此后见证人逐渐改称陪审人。13世纪,陪审团发展并分成负责起诉的大陪审团与负责审判的小陪审团。1933年,大陪审团被英国废除,从1965年起,对小陪审团的存、废也产生了争论,虽然最终这一制度被保留。英国小陪审团目前的职能主要适用于一审刑事案件,由十二人组成,对庭审中的事实问题做出裁决。英国的民事案件最初也适用陪审团制度,但保留了经当事人同意,由法官单独审理的制度。1933年的《司法实施法》开始限制适用陪审团并提高法官权力,该法对民事案件基本不再适用陪审团制度,但保留了部分案件的当事人申请制度,同时法官有权对是否适用陪审团做出最终决定。英国陪审制度的发展表明,陪审制度作为司法民主的重要表现形式,在反对专制、保障人权方面起到了重要作用。但随着英国政治民主、法治进程的发展,陪审团制度的自身缺陷暴露无余。低效费比与实体裁决的重大不确定性,均影响了制度的科学性,并最终导致了适用范围的限制。法官随着整体声望的不断提高、法律文化的深厚积淀、社会制度的成熟定形,在司法制度中取得了完全的胜利。只有在事关公民的重大权利处分的一审刑事案件中,始保留陪审团制度,即便这一保留也是政治民主意义高于法律意义。
        同样作为普通法系的美国,陪审团制度因袭英国传统,虽经存废争论,刑事及民事案件均可适用陪审团,适用范围大于英国。在刑事案件中,由控方与辩方达成交易、法官确认交易结果的辩诉交易制度胜行(80%——90%的刑事案件以此种方式结案)。在一些案件中法官可征求当事人对陪审团的适用意见。当然,一般情况下,当事人为防止诉讼期间过长而选择不适用陪审团的方式。美国的陪审团职能与英国的陪审团职能相同,均是负责事实的确认,由法官负责法律适用。陪审团制度总体趋势在走向衰落,应用陪审团的案件逐渐萎缩,但在英、美国家,相当多有影响、有争议的案件仍由陪审团做出。从最初的陪审团制度胜行,到陪审团制度适用的限制,可以看出,公众对法官的信心是陪审团制度存废、兴衰决定性因素。公众对法官群体的总体评价高,则陪审团的适用机率低,反之则高。同时,陪审团制度的固有弱点,使得公众对适用这一制度心存疑虑,但对通过这一制度参与司法过程报有希望。而法官们则希望保存这一制度,以便更好的与民众沟通,取得民众的支持,并适当的排除非主流民意性判决对法院权威的影响。因此,在成熟的法治国家,陪审制度仍然作为司法民主化的标本存在于审判过程中。
       (二)法、德的参审制度模式
       法国、德国的陪审制度又称参审制度,与英美的陪审制度不同,陪审员享有的权力与法官相同,不仅包括认定事实,还包括适用法律。法国只有重罪法庭设陪审团,由九名陪审官与三名法官组成合议庭,判决的最终结果由法官与陪审官共同投票决定,8票以上才能定罪,多数票可决定刑期。民事案件、违警罪、轻罪没有陪审员。德国陪审制度的适用范围较法国要广。初级法院审理民事案件,涉及农业的案件适用陪审制度,中级法院一审民事案件中的商务案件由陪审员参加审理。在刑事审判中,初级法院判处二年以下徒刑的案件实行法官独任审判,判处二至四年徒刑的案件可以由陪审员参加审理;中级法院审理的一、二审案件必须有陪审员参加。高级和最高法院因只对法律适用进行审查,不实行陪审制度。初级行政法院审理案件,由三名法官和二名陪审员组成合议庭进行审理;社会福利法院审理案件,有二名陪审员参加审理,一名来自保险机构,一名来自被保险方;财税法院审理案件,由三名法官和二名陪审员组成合议庭进行审理;劳动法院审理案件,由劳资双方各自挑选一名陪审员参加案件审理[8]。陪审的案件必须有二名陪审员参加,并对案件的事实认定、法律适用进行投票,三分之二多数票通过。德国的陪审员人数较法国陪审团人数要少。参审制的最大优点在于法官与参审员可以及时沟通。同时参审员与法官共同工作,减少了在陪审制下因陪审团的事实审与法官的法律审的区别而造成程序的极为复杂化的现象,同时可以节省组成12人陪审团所必须支出的庞大费用。[9]
        (三)中国的陪审制度
        中国的陪审制度移植于苏联。苏联借鉴法德的参审制建立了人民陪审制,也可称为参审制。我国在革命根据地时即建立了人民陪审制度。1930年6月,中华苏维埃共和国中央执行委员会颁布了《裁判部暂行组织及裁判条例》,规定了陪审员参加审判的制度,抗日战争时期有的根据地也建立了陪审制度。陪审制度对根据地取得群众的司法信任,获得政治支持发挥了重要作用。1951年9月中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国法院暂行组织条例》规定实行人民陪审制,1983年的人民法院组织法也规定了人民陪审员制度。我国诉讼法规定,对于第一审案件,需要组成合议庭的,可以由人民陪审员与法官共同组成。《人民法院组织法》第38条第1款规定了陪审员的选任方法及资格,即有选举权和被选举权的年满23周岁的公民,除被剥夺政治权利的以外,可以被选举为人民陪审员。
 
  二、中国陪审制度的存废之争
        陪审制度作为我国诉讼程序中重要的组成部分,长期以来一直处于存废的激烈争论中。
       (一)废除论。
废除论者可分为几种,一是完全废除论,即完全废除陪审制度,既不采用英美法系的陪审团模式,也不采用我国现行的参审模式。二是部分废除论,又可称为制度变更论,即废除现有陪审制度,变参审制为英美的陪审团制。废除论更多的是从法律技术的角度上对陪审制提出质疑,如陪审员非专业化,易受非理性因素影响;陪审制的诉讼成本过大、效率较低等。对于参审制的批评则大多数是从法文化的角度提出,认为参审制是大陆法系对陪审团制不成功移植后的不成功变更,陪审员职权与职权主义的诉讼体制存在先天的矛盾。变更论者认为,参审制不如陪审团制来得科学。废除论者共同的论据是陪审制在西方的衰落所反映出的陪审制度的先天缺陷。但废除论者并不否认陪审是对法官权力进行制约的重要制度,只是认为陪审员发挥不了对法官制约的作用,或制约流于形式。
        (二)支持论。
        支持论者无一例外对中国现行的陪审制度提出批评,在坚持陪审制度应当保留的前提下,提出了几种改革意见。一是完善论,即在原有陪审制度整体不变的前提下,细化制度规则。二是部分坚持论,即在主体坚持现有陪审制度并完善规则的前提下,对部分案件引进英美陪审模式,进行理论探索,为参审制向陪审团制转变作基础。这种探索论实际上仍是要废除现行的陪审制度,向英美陪审团制转变。坚持论者认为,世界但作为一项重要的司法民主制度,有存在的必要,因此,今后的方向在于改革而非废止。最高人民法院经过近十年的调研,于2004年4月2日向十届全国人大常委会第八次会议提请审议了《关于完善人民陪审员制度的决定(草案)》。草案对人民陪审员在审判活动中的地位、作用定位于参与审判案件,行使审判权。草案提出由人大常委会任命人民陪审员,任期五年,可以连任,缺额依法定程序增补。草案规定了担任人民陪审员必须具备的八项条件,其中,将人民陪审员的文化程度限定为大学专科以上。草案还对人民陪审员履行职责的经费保障问题做出了规定。中国的最高审判机关最终选择坚持参审制的陪审模式使关于陪审制的存废之争暂时告一段落。
 
          三、我国陪审制度的具体构建思路
         (一)重构陪审制度不容回避的现实问题。
毋庸讳言,陪审制度存在着无可争议的固有弱点,即便在成熟的法治国家也难以解决。表现为:一是陪审制度由非专业人员进行案件审理,法律知识欠缺,陪审员的判断力也容易受性别、种族、控辩技巧等非理性因素的影响。二是英美法系陪审团模式效率低下严重影响审判效率。三是陪审制度相对于不适用陪审的审理方式,费用较高,程序复杂。对于我国而言,建国后的人民陪审制,虽经过十余年的发展,但在十年文革时期随着公检法的被砸烂而彻底终止。1983年恢复了人民陪审制,虽经过二十余年的法治建设,陪审员制度却在一些地区的审判过程中遇到了巨大困难,未达到设立这一制度的初衷并发挥应有的功效而趋于衰落,甚至处于名存实亡的地步。具体表现为:一是“陪而不审”。一些陪审员责任心不强,对陪审制度的政治、法律意义认识不足,陪审员只是在开庭时陪主审法官坐一下庭,案件评议时均以主审法官意见为准,陪审制度流于形式。二是陪审员素质不高。相当一部分陪审员的文化素质不高,缺乏法律知识和审判经验,不能很好地解决审判中的事实与法律问题。三是适用陪审制度不经济。相关经济补偿措施不到位,法院存在经费困难。四是法律规定不明确。配套的法规缺乏,陪审员职责不清。五是陪审员的产生程序不统一,陪审员不具有足够的民意代表性。上述缺陷客观存在,但这些缺陷并非陪审制度本身所固有,有必要充分认识陪审制度的特性与弱点,为重构这一制度提供理论和现实依据。
        (二)重构人民陪审制度的必要性。
       陪审制度从梭伦建立陪审法庭伊始,即承担着保障司法民主、制约司法专断的任务。陪审制度的存在与进步,其政治意义大于法律意义。民众不愿意在司法领域完全让渡固有权力,放弃这个了解、掌控司法权的唯一途径在非民选任命法官的国家,人民对法官职权无牵制能力,法官终身制又强化了这一趋势,因此,参与司法过程成为人民对法官进行牵制的唯一机会。。而法官也并不愿意排除民意的参与,使司法带上一抹专制的色彩。我国正处于法治建设的重要历史时期,司法在社会中的角色日益突显,而在政治体制中的地位却停滞不前,陪审员制度作为司法上重要的政治性民主制度,对强化司法权威,取得司法信任,具有重大意义。“人民陪审制度是由国家宪法和法律所确认的一项民主和法律制度,是我国广大人民参与国家政权建设的重要途径,也是我国民主政治的主要特征。”[10]。人民陪审制度是司法民主化的重要表现形式,对司法改革具有重大意义。具体地表现为:
        1、陪审制度在我国现阶段具有存在的政治与法律基础,是政治与司法民主化的需求。  首先,陪审制度体现了人民当家作主的政治权利。人民是国家的主人,是社会的主人。司法权作为国家权力的组成部分,权力来源于人民并服务于人民。陪审制度可以使人民的代表直接参加到司法过程中,实现对国家进行管理的政治权力。其次,陪审制度是司法民主化的重要方式,是反对司法专横的重要途径。司法的目的在于维护人民群众的利益。民众参与司法体现了司法程序的开放性与民主性,使司法权力取得更广泛的政治基础。人民群众通过陪审制度直接参加审判案件和参加国家管理,密切审判机关与人民群众的联系,增强办案的社会效果和政治效果。陪审员作为民意的代表,直接表达对判决结果的意见,使判决结果在政治意义上取得了正当性,可以使人民最深刻的体会到司法的全部内涵。再次,陪审制度拉近了司法与群众的距离,宣传了法治。人民陪审员参与审判,揭去了司法的神秘面纱,使群众对司法过程更加了解,心理上产生亲近感,对判决结果更容易接受。陪审员通过审判案件,和法官近距离接触,有助于加深了解,在庭审后能够宣传法治,塑造司法的良好形象,减少人民群众对司法的不满。最后,陪审制度是人民对司法进行监督的最好形式。随着市场经济的建设与发展,少部分法院人员的行为严重影响了法院的形象,司法腐败成为亟需解决的问题。人民陪审员参与审判,直接对司法过程进行监督,对法官审判行为进行监督,能够促使法官端正自己的行为,增强司法为民的使命感,同时也能在一定程度上使当事人对司法过程产生信任,消除当事人对司法腐败的担心。
  2、陪审制度在我国进行法治建设过程中,成为沟通司法与社会的重要手段以及司法取得政治地位的民意要素。中国的法治建设从1979年起步,然而司法一直处于弱势地位,未能获得司法权威。我国作为社会主义国家,人民的呼声成为政治核心进行政治体制构建时重要的考虑依据。中国的宪法体制虽然构建了一府两院的结构,但实质上,两院的宪法地位未完全落实,仍旧处于弱势地位。出现司法弱势的外部因素在于人民对司法并不了解,仍认为法院是政府的组成部分。司法独立在很大程度上是法律人的呼吁,而未转变为民意,没有外部政治力量的支持。司法独立的内部因素在于中国的法院尚未树立司法权威,即面对着司法腐败的指责,形象极度受损,并给人以需严加管束的口实,不具有取得政治信任的内部动力。而人民陪审制度,可以使人民了解审判,监督审判,并最终获得人民对司法的认同与支持,是取得民意支持的重要手段之一,是司法取得政治地位的重要途径。
        3、陪审制度对于弥补诉讼体制的技术弱点具有重要意义。首先,陪审制度有助于弥补职业法官对事实认定定势化的弱点。职业法官长期从事审判工作,容易形成思维定势,且长期与社会脱离,会造成评判标准的偏差。人民陪审员可以运用社会上的一般判断标准,对事实做出最接近合理的判断。同时,陪审制度有助于弥补职业法官的知识和经验缺陷。法官精研法律,对审判具有丰富的经验。但是,现代社会的知识、信息几何级增长,法官不可能行行精通,对于新型专业案件的审判,需要具有专门的知识与经验,运用陪审制度将公众的智慧引入审判中,对于案件的审理具有重要意义。另外,陪审制度能够弥补审判人员数量不足的缺陷,提高司法效率。在一些必须组成合议庭的案件中,由人民陪审员参与审判,可以缓解由于案件增多而造成的审判人员紧张的情况。          4、通过制度重构能够解决人民陪审制度存在的现实问题。我国陪审制面临的问题,大部分并非陪审制度的固有弱点,而只是在实施这一制度过程中由于配套规定不健全、操作不规范而形成的技术性问题,完全可以通过完善配套法律、法规,健全相关制度予以解决。对于无法彻底解决的问题,也可以通过在司法实践中的具体操作,将其负面因素限定在一定范围之内。
        (三)人民陪审制度的具体构建。
       我国的司法改革,以公正和效率为主题,以法官职业化改革为出路,以司法独立为目标。在这次意义深远的改革过程中,人民陪审制度的重构是重要的组成部分。它将进一步增大司法民主性,取得人民对司法改革的支持。
        1、陪审制度的模式选择。笔者认为,最高人民法院最终选择对旧有的参审制进行改革符合中国的现实情况。虽然有的观点认为,我们应建立英美式的陪审团制度,陪审团成员可以就案件事实、犯罪性质、行为与法律之间的关系、各方当事人的责任等对诉讼参与人进行审查、评议认定,陪审团成员不享有个案适用法律和裁判结果的表决权[11]。但是,英美的陪审团制度需要雄厚的财政支持,且审判效率较低,在中国现阶段经济尚不发达,公众对在世界司法领域已经处于相对高效的中国法院的审判效率仍心存不满的情况下,引进这一模式无疑存在相当大的难度。至于局部引进陪审团制,对一些特定的案件,如可能判处三年以上的第一审案件适用陪审团的观点[12]。笔者认为,在无陪审团传统的中国法律制度中,为少数案件构建一整套制度,失于经济,且这种移植能否取得预期效果也值得怀疑。因此,以解决二十余年里人民陪审员制度的具体实施过程中暴露出的重大问题为突破口,完善现有的参审制度是在中国现有体制下最为现实的选择。
        2、人民陪审制度的制度设定。
        (1)人民陪审员的选任方式。
        第一、关于产生方式。人民陪审员的产生方式在《人民法院组织法》中有原则性规定,最高人民法院对未成年人犯罪案件陪审员选任也做出过司法解释,可以由法院特邀陪审员。
  司法实践中,人民陪审员的产生方式不尽相同,包括人大选举产生、法院临时邀请、单位推举产生等。普遍的做法是确立陪审员的人选后,由法院(一般由主审法官决定)临时邀请人民陪审员。这种产生方式随意性过大,随主审法官的好恶决定陪审员人选。不可避免的产生与法官相熟的陪审员审案过多,而与法官不熟的陪审员无案可审的现象,即便是由人大选  举产生的陪审员,也不一定能获得法官的邀请参与审理案件。由法官决定陪审员人选,会出现法官对严格履行监督职责的人民陪审员心生恶感,并最终导致不邀请该陪审员的情况。笔者认为,陪审员的选择应当有当事人意思参与,如果完全由法院决定,则当事人对陪审员的任职资格会产生合理怀疑。同时对陪审员的回避适用法官的回避条件,要求过严,将导致当事人对人民陪审员无认同感,对法官的合理怀疑直接移植到由法官决定的陪审员身上,否定人民陪审员对法官的监督职能。最终将使人民陪审制度的政治影响力弱化。基于此,应建立以国家权力为主体,有当事人意思参与的陪审员选任制度。主要内容为:一是确定陪审员的候选人。候选人可以由法院院长推荐或由政协、基层单位推荐等方式产生,由法院院长向同级人大常委会申请任命。同级人大常委会根据法律规定的陪审员资格,确定一定数量的陪审员。二是设立陪审员名册。将人大常委会任命的陪审员,标明简要的自然情况,建立名册。三是抽取陪审员。在案件审理时,由法院根据名册,在有当事人参与的情况下,随机抽取陪审员参加合议庭。四是陪审员的更换。人民陪审员任职时,当事人可以申请更换陪审员,不需符合法律规定的等同于法官回避的条件,但更换次数应作适当限定,超过次数的,将由法官组成合议庭,排除陪审员的参与。何家弘先生设定的制度是在建立陪审员名单后,由法院随机抽取一定比例的陪审员,由当事人当庭选取。[13] 在选取时,不宜采用仲裁员的选取办法,即在确定首席仲裁员后,由当事人各指定一名仲裁员。法院的强力色彩比双方当事人的合意选择的仲裁更为浓郁,法官应比仲裁员具有更强的权威,国家权力不能让渡法官的指定权。王利明先生在《我国陪审制度研究》一文中是主张用选取仲裁员的方式来选取陪审员的。仲裁方式本身即是双方当事人合意的结果,对仲裁员的选取也成为制度设定中理所当然的结构要素,而法院是纠纷的国家强力解决方式,具有终局性的效力,当事人的参与程度似不应居于主导位置。对于一些特殊性质的案件,需要具有专门知识的人员参与审理,而又不在名单之内的,可由法院院长视案件性质特邀陪审员,并报人大备案。
  第二、关于任职资格。对人民陪审员的任职资格诟病最多。我国现有的法律法规对陪审员资格的规定过于粗疏。“年满二十三岁,未被剥夺政治权利”要求偏低。最高法院草案对陪审员的任职资格,提出了八项要求。其中学历要求达到大专以上。有观点认为,学历规定过高会缩小人民参与的范围与层次。英、美、法等国对于陪审员只要求具有对母语的听、说、写能力,在陪审员只负责运用社会一般评判标准进行事实评判,且陪审员组成人数相对较多的情况下,能够达到制度的目的。笔者认为,对人民陪审员要求学历达到大专层次是适当的。参审制度中,陪审员不仅仅要从社会道德标准等方面对案件进行分析、判断,查清案件事实,与法官形成思维互补,而且要正确适用法律,需要陪审员具有更高的知识层次。我国合议庭中的人员数量较少,每一票均很重要,对其提出更高的学历要求是必然的。而且,经过二十多年的学历教育,我国已经基本普及大专学历,人员分布层次也相对广泛,能够体现足够的代表性。当然,对在群众中具有崇高威望的人员,学历亦可放宽到高中。陪审员分布的阶层要尽可能的广泛,那种由人大代表、政协委员作为候选人的做法失于偏颇。我国人大代表分布的阶层相对较广,具有相当的代表性,是陪审员候选人的重要来源,但应限制一定的比例,应避免在组成合议庭时出现陪审员均是人大代表的局面,以尽可能减弱陪审员的官方色彩。笔者同时认为,对于陪审员参与审理案件的次数应进行限制,防止陪审员变成编外法官,影响制度设立的初衷。最高人民法院草案中初步确定每名陪审员参与的次数不应多于十件是合理的。
        (2)人民陪审员的职权和义务。陪审员的职权主要在于参与案件审理、监督审判员。陪审员应参与开庭、调查、询问证人,并根据内心确认的证据、事实发表意见。陪审员同时负有对法官的监督职责,对法官是否严格遵循办案程序依法裁判案件实施监督,在对案件的实体裁判存在重大分歧的情况下,可以提请审委会研究案件。司法实践中存在由二名审判员和一名陪审员组成合议庭的情况,此种情形应予纠正,合议庭均应由一名审判员和二名陪审员组成,以防止陪审员居于少数,保证有优势力量对法官进行监督。笔者认为,在合议庭中增加陪审员的数量在法律技术上有利于保证评判结果的科学性,但在现行诉讼法未修改的情况下,仍只能局限于一审二陪的组成方式。人民陪审员还必须保证按时参加审理案件,“权力行为的目的不在于权力主体的利益,而在于公共利益,弃权必使公共利益受损,有违设立权力的初衷,所以权力不可放弃”[14]。因此,对人民陪审员的参与审理是强制性的,只要确定其为陪审员,则不允许无故缺席。在审理过程中,其承担的职责亦是强制性的,不能随意放弃。
        (3)法官对人民陪审员指引与帮助。在案件的审理中,法官应履行对陪审员的指示。法官对人民陪审员的指示,既要释明法律技术,又不能对陪审员产生导向。法官应向陪审员说明采信证据、认定事实、适用法律的一般规则,应示明证据、事实、法律的争议焦点,并对选择的利害关系、后果客观说明,但其指引不能侵害陪审员的独立判断,不能强制陪审员听从法官的意见。在庭审及相关的调查过程中,应坚持以法官为中心的原则,由法官尽可能穷尽证据,以提供给陪审员作为判断的依据。对陪审员提出的审理问题,法官应给予明确答复。法官对陪审员的指示及帮助过程应全部记入笔录,以备在审理案件结束时,进行核查,防止出现法官利用知识优势误导陪审员。
       (4)审理案件的范围。陪审员应主要负责审理一审案件,审理案件的范围由最高人民法院规定,当事人申请陪审员的,法院可以准许。由陪审员参与一审合议庭,能够最有效地发挥陪审制度的优势,限制陪审制度的负面影响。首先,一审合议庭所作出的判决并非是终审判决,如果因为陪审员的非专业化而造成案件审理结果错误的,当事人的合法权益可以在二审法院获得救济。其次,一审法官具有较大的自由裁量权,陪审员可限定一审法官裁量的恣意性。再次,诉讼当事人在诉讼伊始即面对民主化的司法制度,可以消除当事人的对抗心理。有观点认为,疑难复杂案件也可以由陪审员参与审理,有助于减少判决的政治风险。对此笔者持否定的态度。因为疑难复杂案件需要审判人员具有更强大的法律能力,由陪审员参与审理虽可减轻判决的政治风险,但不利于查清事实,不利于正确适用法律,可能侵害案件当事人的合法权利。基于减轻风险的考虑,疑难复杂案件不宜由陪审员参加审理。
        (5)管理、培训和监督问题。最高法院草案对陪审员的管理、培训、监督问题规定,由人民法院会同同级司法行政机关对本院的人民陪审员进行管理、培训,并对本院人民陪审员执行职务情况进行定期考核。这一设定是合理的。但培训不能试图将陪审员培训成法律专家,这在实践中既不可能也不经济,且完全损害了陪审员的自然的判断能力,并最终损及制度设立的初衷。培训应以培养陪审员的基本法律意识为目标,以明确陪审员职责为重点,增强陪审员审判案件的使命感、责任感。培训的内容应包括证据的采信规则、法官的职责和权利、廉政制度规定等基本法律规定。审理案件中遇到的具体的法律、事实问题,应由法官通过指引予以解决。要以制度的形式对陪审员的职责予以明确,防止出现陪而不审的局面。人民陪审员的监督制度设定较为复杂。人民陪审员执行了法官职务但并非是法院人员,对其在执行陪审员职务中的犯罪行为,可依据人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释,视为审判人员,符合相关犯罪的主体。但刑罚毕竟是最后的手段,应以制度设定防范、削减人民陪审员职务犯罪的可能性。对人民陪审员的监督制度应以事前监督为核心,以事后监督为补充,主要通过当事人适用酌情回避申请权进行监督,一般不进行事后监督。对人民陪审员应以教育为主,惩戒措施作为心理威慑,一般不能轻易使用。错案追究制不能适用于人民陪审员,在有证据证实陪审员的行为构成犯罪的情况下,才能追究刑事责任。对人民陪审员一般不进行纪律处分,如果出现陪审员履行职责不合规则的情况,可以取消陪审员资格。严重违背职责的情形,可以建议所在单位或党组织给予行政处分或党纪处分。
  (6)配套制度的制定。对陪审员的选任、回避、职权、参审义务、与法官的职责划分、培训、监督、经济补助等相关措施均应制度化,通过规章制度确定下来,变粗放式的陪审制度,为科学化的人民陪审制度。人民陪审制度是司法民主化的重要制度,在政治与法律上均具有重要意义,当然,人民陪审制的成本要超过非陪审制,效率要低于非陪审制,但付出这一代价是值得的。
 
[编者建言]
        认为余斌无罪的人都不懂法么?我国反腐工作与相关法治宣传已经很多了,仅仅出于对贪官污吏的痛恨,“不懂法”的公众似乎更改倾向于“有罪”的判断。做出无罪“判决”的众多网民,不排除其中有些依据的是他们内心的法律。那样的话,说明反腐败工作真的是任重道远,是什么让公众对“好官”的标准放得如此之低?
        说公众混淆了法律和道德的界限似乎是一个伪命题:从理论到实践、从古至今,对法律与道德关系问题的探讨就从来没有终止过,谁又可以断言可以把二者清晰分开了?无论是英美国家的陪审团制度还是中国的人民陪审员制度,司法民主的意义之一即在让司法精英体察民意,法律本身也获得了活力。而完全不顾民意或者与民意冲突激烈的立法乃至司法,毫无疑问会导致公众对法治价值的怀疑、削弱司法威信。
        无法从相关报道中得知余斌案合议庭中有无陪审员。陪审员在法院作出罪与非罪的决定过程中发挥作用,使法官在一些重大案件中摆脱了被民众指责,从而有损司法尊严的危险,也使得越来越精英化的司法可以避免“脱离大众”的诟病。我国刑事诉讼法中有关于陪审制度的条文,但缺乏可操作性。第一部关于人民陪审员制度的单行法律:《关于完善人民陪审员制度的决定》已经于2005年5月1日起正式实施。根据该“决定”,人民法院审判“社会影响较大的刑事、民事、行政案件”的第一审案件,由人民陪审员和法官组成合议庭进行,同时赋予陪审员几乎与法官同样的权利。这使得我国司法民主化向前大大迈进了一步。
        社会转型时期,利益分化严重、价值日趋多元化,作为理性化解纠纷的司法制度,欲避免专断与腐败、取得公众信任,必不断完善陪审制度,让民意有顺畅的表达途径。
 
 
 

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[1]见《第一解读:副市长受贿济贫法律和道德如何平衡》,载人民网, 2005年8月3日
[2] 同上
[3]见周玉文:《对余斌受贿罪量刑的两点质疑》,载《江苏法制报》,2005年8月30日
 
[4]见侯国云:《对余斌“受贿济贫”案法院判轻了》,载《法制日报》,2005年8月10日
 
[5]见《为何众多网民“同情”余斌》,载中国江西网,2005年8月17日
[6] 见 邓聿文:《余斌现象值得研究》,载《中国青年报》,2005年8月4日
 
[7] 见 胡道才:《人民陪审制度的理性选择与制度建构》载http://www.dffy.com
[8] 见 周道鸾主编:《外国法院组织与法官制度》,人民法院出版社出版,第88页。
[9] 见 王利明:《我国陪审制度研究》,《浙江社会科学》2000年第1期,第55-64页。
[10]见 王利明:《我国陪审制度研究》,《浙江社会科学》2000年第1期,第55-64页
[11] 见 詹菊生:《论我国陪审制度的缺陷与重构》选自《中国司法改革十个热点问题》论文集,人民法院编辑部编,人民法院出版社出版。
[12] 见 张卫平:《司法改革:分析与展开》,法律出版社,第415页。
[13] 见 何家弘:《陪审制度纵横论》,载《诉讼法学、司法制度》,1999年第9期,第40-50页。
[14] 见 周永坤:《法理学》,法律出版社2004年3月版,第252页。

 

 


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