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        被收入《中国影响性诉讼》第二辑的个案中,主角的身份均极具代表性,包括资本高手、城市“底层”、不大不小的官员、公益维权律师、在美国的中国女人、被拖欠工资的农民工和扑朔迷离刑案中的被害人等。当认真思考围绕着这些主角所发生的事件时,我们会发现:这并不是巧合。从身份到契约也许只是“平等”的追求和解释路径之一。古往今来,又有谁不生活在身份之中?带有强烈符号色彩的个体,最易表达其所代表的群体在某种制度安排中的处境与命运,同样也最易检验该制度的善与恶。从这个意义上说,这些个体是制度的试金石——他们的命运可能是毁制度之堤的蚁穴,也可能是固制度之墙的磐石。
        我们似乎已经走到了“立法迷信”末期。“没有某某法”以及“希望通过立法解决某某问题”的使用率似乎在下降。把改善的希望仅仅寄托在立法上或者把卸责的理由推托到立法缺失或者立法不完善中,恐怕连说服自己都难遑论他人。而且人们发现,移植过来的法律在面对现实问题时,有时会束手无策甚至带来更大问题。这几年,无论纵向还是横向比较,中国在立法速度方面可能鲜有对手。对法治的追求和向往、大陆法系国家“有法可依”即有成文法可依的特点以及“名不正则言不顺,言不顺则事不行”的传统思维,催生了大量法律文本;制度变迁过程中,与旧制度妥协所形成的后拉力和后发优势向先进学习带来的推力相互作用而产生的法律,使得人们很难单从想象出发判断其质量,但有一点是毫无疑问的:我们的法律是在不断完善中。
        20世纪80年代后期,中国的法学家通过介绍、引进法治理念、起草法律条文启动了中国法治进程,并做了大量的“法治储备”;进入21世纪以后,法治的推动力更多来自于个案:只有个案通过激活文本意义上的法律、引发各界讨论与思考、使法律与现实结合,最终才能够催生中国法律文化。移植的植物要生根发芽,就必须适应所处生态环境——处于“法律移植晚期”的中国法律必须要适应本土文化,必须能够解决本土人的本土问题,才能够成为活的法律。
        本辑中的个案,似乎可以作为前面判断的佐证:譬如余斌案、王斌余案使法律价值这样的深层问题进入公共话语空间。而法学家应该承担起更重的担子:介绍和移植过来的法律,如何与本土文化对接?
 
  资本市场有待完善
        一个被异化了的市场上的一个被异化了的人物顾雏军,格林柯尔中国有限公司董事长、创始人,虽自称技术高手,但因其进入公众视野的“发家史”是一系列伴随着并购与重组的资本运作而被冠以资本高手的他,于2005年7月,因涉嫌经济犯罪被公安机关立案调查并采取刑事强制措施。8月2日,证监会发布对科龙的调查报告,指称顾雏军诈骗、侵占、转移公司资产;8月12日,科龙电器召开董事会并通过决议,罢免其公司董事长职务。
        早在2004年,因格林柯尔公司而起的“郎顾之争”、“张郎之争”就引起了国有资产流失问题的广泛讨论,一时间,资本家、监管者、学者纷纷加入。在顾落马后,这场讨论被引向更深层次:其中证监会监管问题、独立董事问题、经济学界公信力问题更成为讨论焦点。
        客观地说,中国的资本市场从一诞生起,就是“畸形儿”:“为国企脱困”的目的把本来是为企业的产业运作服务的制度由供血系统变成了抽血系统。正是这一先天缺陷加上诸多难以言说的原因造就了一个行政权力大规模介入的被行政化了的“有计划”的资本市场。
        竞争机制、约束机制和激烈机制的缺失,使得资本市场成了资本玩家圈钱的场所,而市场主体既无内在的进取心又无外在的生存困扰,缺乏加强内部治理的动力和外部风险控制的能力。不但许多应有的法律规则不具备,而且已有一些法律了也偏离了市场经济的基本原则,成为各种意志“磨合”的产物和“拼盘”的结果。
        资本高手在资本运作高潮中翻身落马,是什么使他先前一路顺风?还有多少个“顾雏军”仍在活跃?他们的命运又会怎样?
 
  司法民主化还需制度保障        似乎从未有过一个被法律认定为贪官的人会得到公众如此之多的同情甚至好评。法律人与普通大众在面对个案的时候观点如此鲜明冲突,似乎也很少见。在贪污腐败问题引起国家高度重视、引来百姓深恶痛绝的今天,竟然有那么多人因贪官被定罪判刑而对我们的法院判决结果不认同。一个副市长——“拍板”权力有限,百姓心目中的官,大官心目中的小官——余斌因“受贿济贫”领罪。
        建国初林青山、张子善因贪污和盗窃国家巨额资财被处决。两位曾在革命中立功、在建国后立业的高官,其下场恐怕也并没有得到群众多少同情。是什么使得公众舆论天平倒向余斌?众多网民的帖子或许可以作为解释:比起那些贪污几千万甚至上亿的巨贪,受贿二十几万算什么?更何况余斌还拿出其中十几万做了好事。“不管你贪污多少,只要为老百姓做好事,就算是好官”——老百姓对于好官的标准降得如此之低,多少能够反映出反腐工作的艰巨性和复杂性。
        余斌案还给我们提出了一个更加复杂的问题:人民法院除了因国家权力配置而获权威、除了因独立公正判决而获公信,除了法官选任机制保障其来自民意外,还有哪些因素可以赋予司法活动更多的“以人民的名义”?换句话说,在司法日益精英化的今天,什么机制能够保障司法判决不至于与大众判断相去太远以至于失去后者的支持?要知道,这种大众认同恰恰是司法制度的合法性来源之一。英美国家通过设置陪审团让普通百姓把生活常识与道德好恶带入司法活动,媒体对于重大案件的事后报道中,屡屡可见关于陪审团态度的描述——由此公众知道:这个案子的判决结果中有自己亲朋好友的意见,而不是那些包裹在假发长袍里、自命不凡的家伙们一意孤行的产物。我们知道,人民陪审制度是中国司法民主化的重要保障,而这一制度在争论与探讨中不断走向完善。
 
  行政处罚制度要有实质性进步
        实施了将近十年的《行政处罚法》对于规范行政处罚主体、种类、程序,进而促进依法行政、保障相对人权利功不可没。而随着该法的实施而进行的对一系列带有行政处罚内容的法规、条例、办法的清理,随着规范行政处罚程序的一系列制度创新的出现,我国行政处罚制度日渐完善起来。
        如何处理处罚者与被处罚者之间的矛盾、让被处罚者有充分抗辩权力,以保证这种冲突不至于影响到对处罚制度的认同感?司法制度的设计无疑是巧妙的:居中被动的法院,给冲突各方充分表达意见的机会,然后作出判断。此制度的关键之处在于法院超越于利益纠纷之外。反观我们的行政处罚制度,虽有听证程序保障于处罚之前、行政复议与诉讼救济于处罚之后,但我们发现,听证范围不明确、行政复议自己做自己的法官、行政诉讼成本高昂……使得我国行政处罚制度处于缺少制约的状态。虽然不断改革创新,如确立了实施行政处罚的主体资格制度、相对集中行政处罚制度、罚款决定和罚款收缴相分离制度,但实施效果并不明显,而且还不断出现新的弊端。
        “暗中执法”惹人抱怨——躲在暗处的执法者似乎给人以为了罚款而罚款的感觉,而杜宝良巨额罚单事件之所以能够引起关于“电子眼”取证的讨论,恐怕更多因为公众心中积郁的不满终于有了发泄的出口。当我们陷入对“电子眼”取证问题进而对行政处罚的合理合法性的思考中时,可能忽略了一个问题:为什么被国外广泛使用的“电子眼”在我国会招致那么多质疑?让那么多违章者觉得委屈?这种忽略带来的结果是:交管部门为了平息公众对于其没有及时将违章情况通知给司机的不“人性化”的行为,果断采取了整改措施:用寄信的方式通知。而在花费了大量纳税人的钱之后发现,仍然收效甚微。我想,也许下一步措施可能会是在交通台随时播报违章情况、或者在所有路上安装巨大的电子显示屏……问题解决了?恐怕乐观不起来——巨大的执法成本本身就是问题。看来,关键不是“电子眼”,不是通知方式,而是行政处罚制度本身的缺陷导致的问题超出了执法者的解决能力。
        看来出路还在于“制衡”——缺乏制衡的权力,无论把它放在多精巧的技术细节中,它都无法自我完善。诸多学者的建议:成立行政法院,让司法权来限制行政权应该是出路之一。否则只能是头痛医头,脚痛医脚。
 
  农民工权益保障任重道远
        伴随着城市化进程,大量农村劳动力流向城市,为城市建设乃至整个国家的经济发展做出了巨大贡献。但是,我们看到,虽然干的活与城市同行相同,但他们还是被牢牢地绑在“农民”身份上,被区分开来:他们子女本应有平等受教育的宪法权利,被各种部门以各种规定剥夺了;他们本应拥有平等的劳动权力,但因许多城市的先城后乡的政策、种种职业和工种限制而被剥夺了;他们与城市居民处于不同类型的社会保障体系之中,享受着不同等的医疗卫生资源——当然,这种不同不是更好而是更差;他们很难与有着城市户口的工友一样,成为工会会员;双休日、旅游黄金周几乎与他们无关,加班费加点费更是奢望……城乡二元体制造就了这样一个奇怪的称谓:“农民工”。为了表述需要,我们只好也使用这一带有歧视性的名词。
        中国农民是最具忍耐力的群体,他们大多数不怕苦、不怕累,被歧视已经习惯了,只要能够实现离乡进城的地目的——把打工赚的钱拿回家。也许这就是为什么不是子女教育问题、社会保障问题而是“拖欠工资问题”成为了爆发点:当最基本的希望面临破灭的危险时,农民工开始反抗了。反抗的手段可能是跳楼讨薪,当跳楼讨薪方式重复使用过多,已经没有新闻价值无法引起关注的时候,真不知道他们该怎么办。要知道,总理帮农民工讨薪的事情发生的概率太低了,几乎为零。打官司又要花钱,哪儿来钱呢?
  王斌余讨薪不成,丧失理智,杀死四人,重伤一人,被害人却是无辜者。农民工权益问题再次成为焦点。有人建议将“拖欠工资定罪”以惩戒拖欠者;有人建议设计类似保险险种以分散风险;早已有人建议制定《农民工权益保护法》以强化对弱势群体保护……但我们都知道,在城乡二元体制没有被打破、户籍制度改革尚未深入的前提下,所有解决方案都只是权益之计。
        或许要等到没有人再使用“农民工”这个词汇的时候,农民工问题这个转型时期的特有问题才能够不复存在。

 

 


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