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来源:武汉科技大学学报(社会科学版) 20062

 

作为千百年来人类追求的核心理念之一,平等已被当今各国的宪法所普遍确认,不但如此,平等和不歧视也是“人权法的核心”[1]

 

根据宪法和国际人权法的规定,平等权的效力可分为两个方面,从积极方面来说,表现为要求国家采取积极措施,以实现真正的平等。从消极方面来说,平等权要求禁止歧视。许多国家的宪法、普通立法以及国际人权法明确规定禁止歧视,其规定方式不外乎是把所有的禁止歧视的理由通过立法的方式一一列尽,英国的反歧视立法和欧盟的法律即是如此;或者是列举了被禁止的歧视理由但说明并未穷尽所有的理由,如政治权利公约第26条规定:“法律应禁止任何歧视并保证所有人得到平等的和有效的保护,以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。”有的国家的宪法虽未明确规定,但其措辞在意义上相当于禁止歧视,即使有的国家的宪法仅简单地确立“法律面前人人平等”之类的术语,但禁止歧视已经被平等权所内在地包含,我们无法想象在不禁止歧视的情形下能够实现平等权。

 

歧视可以从不同的角度来分类,如根据区别对待的理由,可以将歧视分为种族歧视、性别歧视、血统歧视、非婚生身份歧视、性倾向歧视等,随着社会的发展,不断有新的区别对待的理由被法律所禁止。根据歧视的形式和构成要素,可以将歧视分为直接歧视和间接歧视。直接歧视,亦称为表面歧视,是指法律、法规、政策和措施明确基于某些理由如种族、性别、宗教信仰、国籍等进行区别对待,如果这种区别对待被认为违反宪法和法律或有关国际人权公约,那么就是直接歧视,如公司招聘时宣称“只要男性”就是“直接歧视”。相反,在现实生活中,某些法律或政策、措施在表面上是中立的,对任何人都适用,然而它的实施却在事实上对某些特定的弱势群体造成更多的伤害,那么这一法律、政策或措施是否违反宪法、法律或国际人权公约的平等权的规定呢,这一问题即是本文意欲探讨的“间接歧视”问题。

 

一、对间接歧视理论的文本考察

 

国际上间接歧视的概念是在20世纪70年代首先从欧共体的法律中开始使用的。间接歧视是从欧洲法院的判例法,尤其是性别歧视领域产生和发展起来的,其基于性别的间接歧视始于里程碑式的.案。但间接歧视并非欧洲所独有的理论,通过考察间接歧视理论是否存在的两种方法,即对宪法、普通法律、国际人权法的文本进行考察以及考察国家和国际层面的司法实践,可以认为间接歧视并非欧洲所独有的理论。以文本规定而论,可以看到,一些国家的宪法以及有关国际人权文件已确立了间接歧视的理论,尽管其可能并未明确使用间接歧视的概念,但功能与间接歧视非常相似。就以宪法的规定来说,如巴哈马宪法第26条:“禁止种族歧视以及其他歧视”的第一款规定”根据本条第()款、第()款和第()款的规定,任何法律所制定的规定不得本身就不平等或者起着不平等的作用。”其中的“不平等的作用”的规定表明间接歧视也为宪法所禁止。此外,基里巴斯宪法第15条第1款关于“禁止歧视性或歧视效果的”规定、马耳他宪法第46条“不受种族歧视和其他歧视的保护”规定中关于“禁止法律本身或后果为歧视性”的规定、斐济宪法第15条第1款关于“禁止任何法律本身或后果为歧视性”的规定,其中的“歧视效果”、“后果为歧视性”的之类的术语的功能类似于间接歧视。废除种族隔离后的南非更是在其宪法第3章第8(2)条明确规定“不应对任何人进行不公平的直接或间接歧视”。

 

间接歧视在国际人权公约中也得到了不同程度的反映。有四个国际人权公约明确包含了歧视的定义,它们是:《消除一切形式种族歧视国际公约》(以下简称“种族公约”)、《消除对妇女一切形式歧视公约》(以下简称“妇女公约”)以及《国际劳工组织关于禁止就业和职业歧视公约》(即第111号公约)和《联合国教科文组织关于反对教育歧视的公约》,如种族公约第1条将“种族歧视”定义为:基于种族、肤色、出身或原属国或民族本源致任何区别、排斥、限制或优待,其目的或效果为取消或损害政治、经济文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上之承认、享有和行使。妇女公约第1条将“对妇女的歧视”定义为:基于性别而作的任何区别、排斥或限制,其目的或效果在于妨碍或否定妇女对人权及基本自由的承认、享有或行使。这两个公约和《联合国教科文组织关于反对教育歧视的公约》都将歧视定义为“任何区别、限制”,“其目的或效果在于”“取消或损害”或“妨碍或否定”对“人权与基本自由之承认、享有和行使”。公约使用的是”目的或效果”而非”目的和效果”。国际劳工组织第111号公约则干脆只使用”效果”一词而未使用”目的”。对于妇女公约第1条的”效果”一词,人们普遍认为这一提法应被解释为包括间接歧视的概念。消除对妇女歧视委员会在其后的《第25号一般建议》中规定缔约国有义务“确保没有针对妇女的直接或间接的歧视”。

 

二、间接歧视在美国司法实践中的运用

 

本文在此无法全面的考察各国的间接歧视的实践,将集中分析间接歧视在美国司法实践中运用情况。间接歧视理论在美国是以“差别影响分析”的形式出现的,其产生要早于欧洲的间接歧视理论,并影响了欧洲的间接歧视理论。间接歧视理论与“差别影响分析”理论在功能上非常相似,但相比于“差别影响分析”,间接歧视可以在更广泛的范围内更方便地适用,比美国的“差别影响分析”的生命力要强盛得多[2]。鉴于两者的功能非常相似,为方便表述,我们在文中对“间接歧视”与“差别影响分析”的使用不作严格的区分。

 

在美国,法院审理的涉及平等保护的案件可分为两种,一种是当事人基于宪法修正案第十四条的平等保护条款所提起的诉讼,另一种是基于《民权法案》第七章或《残疾歧视法》等普通立法中的平等保护或禁止歧视条款所提起的诉讼,前一种是宪法案件,后一种是法律案件。在不同类型的案件中,间接歧视具有显著不同的地位。

 

()间接歧视与宪法的平等保护

 

一个表面中立的法律、法规、政策或措施在实施中对某一受保护群体产生显著的不利影响,是否违反第十四修正案的平等保护条款呢?由于第十四修正案只是一个泛泛的规定,既没有专门列举基于那些理由的区别对待是被禁止的,也没有关于间接歧视的只言片语,有关某一行为是否违反平等保护条款的问题是留待法院,最终是联邦最高法院来解决的。

 

联邦最高法院审理的基于宪法的平等保护条款提起的涉及间接歧视的一个较早的案例是华盛顿诉戴维斯案,怀特大法官代表最高法院发表意见认为,种族歧视案件的宪法标准不应同适用《民权法案》第七篇的标准混为一谈,在对一项法律或某个政府行为是否反映了种族歧视的目的加以考虑以前,不能仅仅因为有着种族上不相称的影响,就断言它是违宪的。”一项被认为是体现了种族歧视恶劣的法律必须最终追溯到种族歧视的目的”,“我们从未认为,一项在表面上中立且在政府权限内服务于目的实现的法律,会仅仅因为它可能对不同的种族造成不同的影响而应该根据平等保护条款予以废止”[3](826)。在以后的阿灵顿高地村庄案,最高法院肯定了华盛顿一案建立的原则:仅仅有明显歧视的影响是不够的,原告必须证明歧视意图是“促成因素”,即使这个因素不是惟一与决定一切的,或者不是主要因素。在马萨诸塞人事部诉菲尼案中,最高法院再次重申了华盛顿案和阿灵顿高地村庄案的立场,“即使中立的法律对少数民族产生过度负担的影响,仅当可以查出存在歧视意图时,才能按照平等保护条款认定该法违宪”,并认为,“影响所提供的是重要的起点,而有意的歧视才是违宪的条件”[3](1036-1037),并对何谓“意图”作出了界定,“歧视的意图'的意蕴,多于作为自由意志的故意或作为意识行为后果的故意,'歧视的意图'意味着——在本案是州议会——挑选或重申某一具体的行为方针使至少在一定程度上是因为而不仅仅是不顾对一个可识别的群体产生的不利影响。”[3](1036-1037)因此,根据联邦最高法院的有关判例所确立的原则,对基于第十四修正案平等保护条款所提起的诉讼案件,“意图”对歧视的分析是至关重要的,在缺少“意图”证据的情况下,政府的行为即使具有可预见的歧视性的后果也没有违反平等保护条款。可以说,最高法院拒绝将“差别影响”的标准引入对第十四修正案的理解中去。至于个中原因,怀特大法官在戴维斯案所发表的意见在一定程度上表达了最高法院的认识,“尽管一项法令的初衷是服务于中立的目的,如果在实际中,无论它是让某个种族受益多于其他种族还是承担的义务多于其他种族,同时又缺乏令人信服的说明,那么它仍然是无效的,如果上述是一项必须遵循的原则,那么它将是意义深远的,将会使一系列范围广泛的法令面临严重的挑战,甚至有可能废止他们,这其中包括税收、福利、公共服务、管理和颁发许可证的法令,它们都可能让穷人和一般的黑人比相对富有的白人更感到难以承受”。“鉴于此原则的运用,诸如此类的问题多半会接踵而至”[3](829)

 

一些人认为,关于歧视含义的宪法观点严重地限制了主张受到歧视而寻求宪法保护的范围[4]。这种批评是有道理的,这是因为:第一,有意图的歧视不是存在的主要问题。当然有意识的歧视如歧视少数群体、妇女和同性恋的行为仍存在,但在总体上,大部分的歧视来自于更微妙和无意图的机制,这些机制产生了使这些群体处于不利地位和排斥他们的作用。第二,在处理机构的决策时,动机要素是完全不够的。我们如何推断关注特定法规的立法机构的“意图”?考虑到现代民主过程的复杂性以及许多立法的妥协本质,立法机构的意图可能是高度分散的,以及考虑到现代立法决策的众多参与者,也许甚至无法确定立法机构的意图。第三,如果意图是决定性的,那么仅仅由于作恶者意识状态的不同,由一个地方政府或雇主所造成不利地位的待遇,也许在一个国家的某个地方是不合法的,而在另一个地方则是合法的[5]

 

()间接歧视与普通立法

 

间接歧视是在1964年《民权法案》通过后不久出现在法律的视野中的。间接歧视最初出现在著名的就业案件格里格斯案,与华盛顿诉戴维斯案的不同之处在于,该案是以1964年的《民权法案》第七篇为基础进行裁定的,因此是一个法律案件而非宪法案件。首席大法官伯格在没有异议的最高法院的意见中认为,根据批准《民权法案》第七篇国会的目标,表面中立的实践、过程和考试,甚至不偏不倚的意图都不能照搬。并认为,不单是明显的歧视,就是那些在实施中仍能出现歧视的实践亦在禁止之列。良好的意愿,或者没有歧视意图并不能担保就业程序也不能弥补那些其内在机制对弱势群体不利且与衡量工作能力无关的测验。”国会的重心指向就业活动的后果,而非单纯的动机。此外,国会还要求雇主有义务证明任何既定的要求必须同有争议的就业活动有明显的关系。”[3]可以说,间接歧视的概念是司法创造的产物而非法规所表达的立场,事实上的确实如此,因为法院所依据的法律条款的意图充其量是非常模糊的,是法院的行为对国会的意图赋予广泛的含义从而创造了该理论。随着时间的推移,最高法院日趋保守,对间接歧视的敌意日增。在.,案中,最高法院的判决使得企业可以更容易地证明具有差别影响的政策是正当的,从而使间接歧视的权利主张变得更加困难。在案判决之后,国会开始努力推翻该判决,以恢复到以前的案件所确立的原则。但企业对立法者施加压力,要求维持最高法院的判决,他们最终说服布什总统否决了1990年民权法案,但国会在第二年再次制定法案,尽管大多数的争议仍集中在差别影响条款,但国会最终压倒性地通过了1991年民权法案,该法第一次明确在第七章中确立了差别影响理论。确立差别影响的权利主张,涉及三步过程[6]:第一步,原告有义务证明某一特定的措施对某一受保护群体产生了显著的不同影响。这种证明通常通过统计的代表人数来确立。第二步,如果原告已经成功地确立了统计上的不利地位,那么要求雇主证明,商业活动的需要可以证明该举措是正当的。特定的法规语言要求确立“引起争议的活动同所涉及的职务在工作上是有关的,而且同商业活动的必需是一致的。”在案以前的判决中,“和工作有关”与“商业活动的必需”常常是当作同义词来使用的。雇主不需要证明其举措是唯一的或者是实现该目标最好的措施,所要求的是雇主证明其措施提供与工作有关的信息以及特定的信息是与商业活动的必要性是合理相关的。第三步,原告证明替代措施同样可以满足雇主的需要,但对受保护群体所造成的不利影响要少一些,但不要求雇主证明不存在这样的替代措施。根据1991年民权法案,在提出了建议的替代方案后,雇主可以通过采纳它而免除责任。根据上述的分析,可以看出,能否成功地利用间接歧视理论质疑某些表面中立的就业举措在很大程度上取决于法院如何来解释和适用“和工作有关”与“商业活动的必需”这种开放的规范,尤其是司法审查的严格程度。如果允许有限的狭窄的理由,那么间接歧视的概念就会成为非常有力的武器,可让许多使不平等永久化的举措归于无效,而对理由的广泛的界定将会使该理论的潜在的效能降至最低。前面所述的“商业活动的必需”,虽然看起来这是一个很难满足的要求,但最高法院的判例表明,它通常是允许广泛而非狭隘的解释,对雇主日益仁慈。以案为例,最高法院认为,雇主只要证明受到质疑的活动“以一种显著的方式服务于雇主合法的就业目标”与“商业活动的必需”相比,看起来这是一个低得多的标准。

 

间接歧视理论在美国反歧视的法律实践中发挥了重要但有限的作用。言其重要,是因为间接歧视理论有助于打破针对妇女的生理特征而设置的障碍,让她们进入非传统的就业领域,尤其是警察和消防部门。另外,该理论被广泛用来质疑对种族和血统少数具有不利影响的书面测试,从而为非洲裔美国人和说西班牙语的人打开了许多工作之门。言其有限,乃是因为,间接歧视只适用于基于普通法律,如《民权法案》第七章和《残疾歧视法》所提起的诉讼,并且主要局限于就业领域的书面测试和生理测试,在其他领域,对于应付持续的不平等,根据这一理论进行质疑,胜诉的机会并不大。导致间接歧视理论有限适用的原因有:基于间接歧视所提起的诉讼案件的费用昂贵而且费时,因此很少有私人原告提起差别影响的诉讼案件。另一个原因是,基于间接歧视所获得的救济与基于有意图的歧视所获得的救济有很大的差别。根据法律的规定,对于差别影响的案件,既不能获得损害赔偿也不由陪审团进行审理,而是由一名法官进行审理。经济补偿只限于歧视举措的受害人所损失的工资,胜诉的原告也可以获得律师代理费用的赔偿[7]。简言之,有限的损害补偿反映了差别影响主张在法律中的二等地位,由于法院常常规避适用该理论,从而强烈地促使原告尽可能地根据有意图歧视理论主张其权利,以便获得更广泛的救济。

 

三、结论

 

间接歧视是潜在的影响深远的概念,间接歧视表明从形式平等走向实质平等的一个重要步骤。这是因为,形式的平等概念关注人们受到相同的待遇,只要待遇是相同的,就不存在平等或歧视问题,对人们的相同的待遇所产生的不平等的结果是与此无关的。因此形式平等对产生不平等的结果的社会、经济以及或其他差异视而不见。而在另一方面,实质平等将不平等的结果作为其起点,不平等的结果产生不平等和歧视问题,而不管这些结果是因差别待遇还是因相同待遇而产生的。同样地,间接歧视的概念也始于这样的假设,即对某群体的任何差别影响产生了平等和歧视问题,差别影响要求对产生这样的结果的待遇进行更进一步的审视。

 

含有“歧视”一词的我国的现行的法律文件已有300余件(在“北大法律法规信息网法规中心”中搜索“法规全文”项中包括“歧视”一词的结果),但这些法律文件都没有对“歧视”的含义或“歧视行为”的构成标准进行规定,加之基于间接歧视所提起的诉讼至今尚未见报道,我国的法律制度是否认可间接歧视理论目前仍是一个疑问。我国已经批准了种族公约和妇女公约等一些重要的国际人权公约,但由于宪法对国际公约的国内适用问题未作出明确的规定,国际公约中所规定的间接歧视在我国如何适用也是一个疑问。借鉴国外经验,就包括间接歧视在内的歧视问题加强反歧视法的理论研究,对促进我国针对性别歧视、地域歧视等各类威胁公民平等权的歧视行为进行立法具有重要意义。

 

 

 

 

 

参考文献:

 

1  Jorome J Shestack . The Jurisprudence of Human Rights[J].(Theodor Meron eds),Human Rights in International law: Legal and Policy Issues .1984 101.

 

2. Titia Leonen Indirect Doscromination Oscilating between Containment and Revolution[A]. (Titia Loenen &Peter Rodrigues ed )Non-discrimination in law:Comparative Perspectives[C]. Lluwer Law International:The Hague London/Boston ,1999.196

 

3. []保罗布莱斯特.宪法决策的过程:案例与材料[M].北京:中国政法大学出版社,2002.826.

 

4. Robert A Sedler The Role of “Intent” in Discrimaination Analysis[A].(Titia Loenen &Peter Rodrigues ed).Non-Discriminational The Hague/London/Boston.1999,94

 

5. G Binion . Intent and Equal Protecttion. A Reconsideration, Supreme Court Review 1983[M].Chicago/London.1984,397-457

 

6. Michael Selmi Indirect Discrimination: A Perpective from the United States [A].(Titia Loenen & Peter Rodriguesed).Non-discrimination in law:Comparative Pers[ectives[C].Lluwer Law Internatioal The Hague/London/Boston.1999,216-218

 

7. 安德森.商法与法律环境[].北京:机械工业出版社,2003.539.

作者简介:陈霞明(1972-),,湖南东安人,武汉大学法学院博士生,湖南理工学院政法系讲师,主要从事宪法学与法理学研究.

 
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