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文章来源:上海劳动保障服务网 

 

摘要:目前我国存在着形形色色的就业歧视现象,有愈演愈烈之势。文章试图简要介绍美国反就业歧视相关理论及立法、司法实践,并进行相应的比较研究,以期提出建立我国相关法制之建议,作为日后立法或修改现行法律的参考。

 

关键词:就业歧视  平等权  平等就业机会  反就业歧视法制

 

一、美国反就业歧视相关理论及判例介绍

 

(一)美国就业歧视的两种不同形态

 

1、间接歧视

 

间接歧视是指雇主的某些雇佣手段,虽然在表面上完全中立公平,但是实质上却会对少数族裔,妇女或其他某些受特别保护团体的成员,产生不利影响的效果。此类歧视案件主要考虑的是雇主所采用雇佣手段的后果而非意图,因此在认定上较为困难。在著名的Griggs v. Duke Power Co.一案的判例中,雇主提出了高学历的要求,而这个要求对于工作性质而言并非必要,并且美国黑人这一人群往往学历偏低,因此这种高学历的要求大大降低了黑人的录用比例,被法院认为构成歧视。联邦最高法院判定雇主的规定是违反1964年民权法案的行为,法院认为除非是基于雇主的工作必需,否则不成比例地将某一类受害者排除在外,即足以构成就业歧视,而受害者并不需要证明雇主有无歧视的意图。

 

2、直接歧视

 

如果个人由于他们的民族,性别,肤色,宗教信仰或原国籍而受到不同的对待(如支付不同水平的工资或福利),且明显的看出存在一种故意的歧视,就可以说存在直接歧视。此时雇主明显对1964年民权法案第七章所保护群体的成员给予差别待遇。例如,雇主在招聘广告中明确拒绝雇用女性或是雇主拒绝给予年龄较大者升职的机会。当雇主对受反就业歧视相关法律保护的特别群体,与其它求职人或受雇人在雇用措施上采取双重标准时也会构成直接歧视。例如,雇主拒绝雇用育有学龄前子女的女性,但却愿意雇用育有学龄前子女的男性;或是雇主解雇已婚女性但却继续雇用已婚男性。在Texas Department of Community Affairs v. Burdine一案中,联邦最高法院裁决如果原告已经提出表面证据证明此案的性质是直接歧视案件,则举证责任就转向雇主被告,被告必须提出反驳,指出之所以拒绝录用原告或者优先录用他人,完全是基于合法而非歧视的理由。而原告对于被告提出的反驳,须提出其他证据,证明被告提出的理由,只是企图隐瞒其歧视的真正意图。

 

(二)美国反就业歧视禁止的歧视类型

 

根据相关联邦反就业歧视法律的规定,美国反就业歧视法制禁止的歧视类型有:(1)种族与肤色歧视;(2)性别歧视;(3)宗教歧视;(4)原国籍与公民身份歧视;(5)年龄歧视;(6)身心障碍歧视。这六种就业歧视有一个共同的特点:都是与生俱来,无法改变的特质。反就业歧视的基本精神认定一个人因其与生俱来,无法通过后天努力可以改变的特质,在就业领域中得到不公平待遇是不合理的。

 

二、美国国会所制定的主要的反就业歧视法案

 

11963年同酬法

 

1963年同酬法是美国第一个现代反就业歧视立法。1963年同酬法规定,禁止对从事实质上相同工作的受雇人因性别不同而产生的报酬歧视。雇主有义务给予在同一工作场所从事同一工作的男女受雇人同等待遇,除非差别待遇基于同酬法规定的四种例外情形:(1)年资制度;(2)价值制度;(3)按照受雇人制作产品的质量或数量决定其应得工资的制度;(4)基于其它非性别的因素。

 

21964年民权法案与1991年民权法案

 

1964年民权法案是美国反就业歧视法律中最重要的法律。该法案第七章规定,雇主、劳工组织及就业机构不得因个人的种族、肤色、宗教信仰、性别以及原国籍等因素,而拒绝予以雇用或予以解雇,或在工资、工作条件或工作待遇等雇用条件上给予差别待遇。1991年民权法案新确立的重要规则主要有:(1)减轻就业歧视案件原告的举证责任;(2)增加对提出“反向歧视”诉讼的限制;(3)延长提起“歧视性年薪制度”诉讼的时效期间;(4)确立特定的平等就业法律在“境外适用”的原则;(5)强化“救济制度”。

 

31967年就业年龄歧视法与该法修正案

 

1967年就业年龄歧视法禁止雇主因个人的年龄拒绝雇用或解雇任何个人,或在个人的工资、雇用条件或其它就业权利上予以歧视;或限制、区分受雇人以剥夺受雇人的就业机会或负面地影响受雇人的就业地位。该法禁止就业服务机构因个人的年龄拒绝为其介绍工作;或在工作介绍上予以歧视;或以年龄区分求职人作为介绍工作的标准。禁止拥有25名以上员工的雇主在员工招募及辞退等就业过程中以年龄为由作出决定,并保护40岁至65岁之间的劳动者在就业过程中免受歧视,该法案由美国劳工部负责监督实施。就业年龄歧视法的立法目的在于“增进年龄较大者基于其能力而非其年龄的就业机会,禁止不法的就业领域年龄歧视行为,以及协助雇主与受雇人共同面对并解决因受雇人年龄在就业领域引起的种种问题。”1978年修正案将就业年龄歧视法对中高龄者的保护年龄提高至70岁,并从1979年起,将就业年龄歧视法的执法机关由劳工部改为平等就业机会委员会,年龄歧视的受害人与平等就业机会委员会都有权向联邦地方法院提起年龄歧视的诉讼;1982年与1984年修正案规定的是65岁以上受雇人的医疗保险负担;1986年修正案取消70岁的年龄保护上限。

 

41990年身心障碍美国人法

 

1990年制定的身心障碍美国人法所保护的“身心障碍”为具有下列情形之一者:(1)身心损伤实质地限制了个人一种以上的主要日常活动;(2)具有上述身心损伤的纪录;或(3)被视为具有上述身心损伤状况者。身心障碍美国人法中“身心损伤”、“实质地限制”以及“主要日常活动”等重要名词的具体含义,由平等就业机会委员会在其所制订的相关规则与指导原则中予以规定。该法第一章和第五章禁止对在私营单位、州及地方政府中工作的适格身心障碍人实施就业歧视。

 

三、我国反就业歧视法制现状及美国的实践对我国的启示

 

近年来发生的张先著案,周一超案引起了全社会对就业歧视的高度关注。我国宪法规定了公民享有平等权,平等是一种宪法价值,它直接关系着对“法律面前人人平等”宪法基本原则的理解,而对民生之本的就业而言,平等就业权无疑是实现民生之本的必要条件。宪法作为国家的根本大法,它规定的各种纲领性原则,必须贯穿到各个部门法中才能得以实现,反就业歧视立法就是要实现就业领域的平等对待、保护公民的基本权利。自然法学说认为,人生而自由平等,不能因种族、肤色、性别、语言、年龄、残疾以及宗教等因素而受到差别待遇。因此,现代民主法治国家多在宪法中保障公民的平等权利,并制定相关部门法来落实宪法所保障的公民平等权利。

 

我国关于反就业歧视的立法主要有《宪法》、《妇女权益保障法》、《残疾人权益保障法》、《工会法》和《劳动法》。《宪法》第33条规定,中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第48条规定中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。《妇女权益保障法》第4章第21至第27条规定了对妇女就业权益的平等保护。反就业歧视的法律规定还体现在《残疾人权益保障法》第27条的规定、第34条第2款的规定,《工会法》第3条的规定,《劳动法》第3条,第12条,第13条及第46条的规定中。

 

美国在就业歧视方面所制定的法律与建立的制度是相当完备的,虽然该法律与制度未必完全适合我国国情,但基于就业歧视本质的同一性,透过对美国反就业歧视法制的比较研究,可作为我国日后制订或修改相关法律的重要参考。我国长期以来对就业歧视问题并不十分重视,故在就业歧视方面的法律规范相当不足。现行的相关规定大多是宣示性地禁止就业歧视、男女同工不同酬、身份歧视以及残疾人就业歧视的规定,至于其它的就业歧视类型以及相关问题少有规范。在相关规范不足的情况下,求职人或受雇人很难得知雇主所采用的雇用措施是否构成就业歧视,更不用说主张权利或寻求救济。与美国的实际情况不同,我国的就业歧视有户口歧视,对乙肝病毒携带者的歧视,身高歧视,五官歧视,学历歧视这样几种特殊表现形式。而年龄歧视,性别歧视,身心障碍歧视则是和美国的情况大体一致。

 

我国对什么是就业歧视以及歧视的具体表现没有做出明确界定,导致实践中是否构成歧视性行为,到底存在哪些歧视性行为,难以作出判断。我国可以借鉴美国反就业歧视法制,专门制定一部《反就业歧视法》。在该法中应明确反就业歧视的基本原则,对就业歧视的概念和具体形式、责任认定的基础、举证责任的倒置、求职者和受雇者权利、雇主责任和救济措施和方式加以详尽规定。关于举证责任的规定,美国的做法可资借鉴。我国应实行举证责任倒置,将举证责任转移到雇主一方,即受害者只须证明其受到歧视,雇主则必须举证来推翻歧视的推定,如果雇主不能提供有效、客观的证据来证明差别待遇是工作必需,则可判定歧视成立。《反就业歧视法》还应就不属于就业歧视的例外情况作出规定,使该项立法更为可行,完备。因为各国的实践已经表明并不是所有的区别对待都是歧视,应结合具体情况加以判定,比如基于工作必需所作出的区别对待完全就是一种合理的做法。美国1963年同酬法中列举的不属于工资报酬歧视情形的规定可以为我国借鉴,该规定的内容已如上文所述。笔者的立场是不必将所有反就业歧视都上升到宪法的高度,因为宪法调整的是公民与国家机关之间以及国家机关之间的关系问题,目前的情况主要是一部分私人对另一部分私人的歧视,较少涉及国家机关对公民就业方面的歧视。另外,我国目前还没有专司就业平等保障或者说是反就业歧视的机构。劳动和社会保障行政主管部门无暇顾及就业平等保障问题。因此,我国可以学习美国的做法,成立“平等就业机会委员会”之类的专门机构,专门对就业歧视问题开展调查研究,核实处理,可要求一定规模的用人单位提供定期汇报,可以对用人单位的违法行为进行检查和处罚,可以受理劳动者的申诉,并通过国务院向全国人大及其常委会提出相关立法建议。

 

 

参考文献

 

[1]王益英.外国劳动法和社会保障法[M].北京:中国人民大学出版社,2001.

 

[2]劳动和社会保障部劳动科学研究所.外国劳动和社会保障法选[M].北京:中国劳动出版社1999.

 

[3]焦兴铠.美国联邦最高法院与就业歧视问题[J].劳工法与劳工权利之保障[C].台北:月旦出版社股份有限公司,1995;美国最高法院与两性工作平等争议之解决[J]. 政大法学评论, 2004, (80).

 

[4]凌锋.反就业歧视:法律不应沉默[N].法制日报,2005-06-20.

 

[5]曾恂.中国反就业歧视立法问题初探--兼论美国反就业歧视立法之借鉴[N].北大法律信息网,2002-5-17.

 

作者简介:叶荣贵(1981 ),男,福建省建阳市人,上海交通大学法学院2004级宪法学与行政法学硕士研究生。研究方向:中国宪法学。

 
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