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小产权房的概念是一个很通俗的说法,不是很科学。与小产权房相对应的大产权房是什么呢?大产权房就是国家正式颁发房产证的房产。小产权房可以说是无产权房,国家根本没有发证。改革开放三十年,农村的房子没有产权证,不能正常流转。首先应明确这是财产的归属问题,应给农民发土地证和房产证,目前中国的农村有些地方发了有些地方没有发;其次谈得上是流转的问题,小产权房问题的产生是与中国的房地产市场相伴的。
 
农村的房子虽然没有产权证,也不能说不能正常流动。从古至今,几千年了,中国农村的房子都在卖。中国的农村和城市有天然的联系,说农村的土地与房屋不能转让,绝对不可能。只是当时交易是少量的,没有形成大规模。现在的小产权房交易,其实有些地方政府是鼓励的,甚至是参与了小产权房的开发。尤其是乡镇一级政府。这是一个比较复杂的问题,也是一个普遍现象,同时也是中国的潜规则。中国社会总像两面人,什么合理的就不合法,合法的就不合理,随处都可以见到这种潜规则。
 
城乡二元化结构,中国面临的不仅仅是经济上的突破,还可能面临一个政治上的变革。经济上有要求就会反映到政治层面,小产权房能不能流通?户口制度能不能废除?其实中国的户籍制度在有些地方已经没有任何意义。小产权房也是中国法律不健全带来的一种情况。如果法制是健全的,法制是统一的,可能就不会产生这些问题。我们要建立的是一个统一的市场,统一的法制社会,但至少目前我们还做不到。
 
这里有四个问题需要提出来进行思考:
 
第一个是财产合法性的问题。农村的小产权房是不是合法的?从经济技术角度来看,农村土地的所有权是农民集体的,房屋是农民的个人合法财产,这个没有任何争议。从商品经济的角度来分析,中国的市场是一个大的统一的市场,而不是两个市场,一个在农村一个在城市。要一味的去限制农村不动产的流转、限制其融资,这个不符合商品经济发展的规律。以现在的规定,没有哪一家银行可以给农村或者农民提供贷款,因为农村或者农民的土地和房产都不可以抵押,或者是抵押权实现的时候土地变现不了。很多银行手上还拿着农民的土地,他们不知道如何处理。农村的土地和房产是不是资本,能不能流转和融资?这很值得我们好好研究。
 
第二,从法学的角度分析,农村的土地或农民的房屋,都是财产所有权。财产所有权有四项权能:占有、使用、受益和处分。但农村的土地和房产,处分权能不充分。还有一个比较头痛的问题,就是集体土地所有权主体虚位。讲到具体土地管理的问题,我们应该好好研究一下以色列的基布兹组织,有其优点,也有不足之处。我国农村的集体土地所有制跟它差不多。农村的土地承包制在全世界来说也是独一无二的,最近延长土地承包期,最长可达三十年到七十年。七十年后怎么办,情况会出现什么变化,不好预测。中央发个文件好办,但乡镇干部不好工作,土地早分光了,几十年后怎么调整。我做司法部的一个课题,到农村去调查,上级说农村的土地承包期三十年不变,乡镇干部说,什么三十年不变,我们这里经常变,因为城市恶性发展,地都给征完了,怎么能不变呢?有些干部甚至说,地都分光了,三十年后还能拿回来吗?有些孩子都进城了,一两代人之后他们还能继承农村的土地和房产吗?所以这里还有一个问题,中国的农村土地要不要私有化?我不主张中国的土地私有化,但有一些律师比较激进,认为中国的土地不私有化,就不能解决中国的土地问题。宅基地是否可以先私有化,如果不私有化,两个权属不能协调,一个是国家的土地所有权,一个是居民的住宅所有权,后者权利不充分,不是一个永久的绝对的权利,所以拆迁制度也是制定得不合理。土地私有化在中国是否具有现实性?我认为,土地私有就会产生兼并的问题,会导致一部分人流离失所。我们还有很多问题没有研究透。这里面有一个制度设计的问题。小产权房的问题,从财产的合法性来说没有问题。主要是限制流转的问题,如何放开。
 
第三个问题关于限制流转合不合理。从现代民法的角度来说,所有权是要受限制的,因为自由经济的时代已经过去。流转涉及的是政策也是法律的问题。我们限制的是什么?一种意见认为,限制流转不符合市场规律的要求,也不符合财产功能的价值体现。还有一种意见认为,农村的土地和房产不应该流转。这主要是保护农村、保护农民角度考虑。如果允许自由流转,农民卖地后自由流入城市,城市的压力就大了。两种意见都有一定的道理,主要是走哪一条道路的问题。两害相权取其轻。中国要解决十几亿人的生存问题,我们是农业大国、人口大国,去年的粮食危机中央考虑的可能更多一些。另一种观点,现在保护这种制度就等于保护落后,永远把农民拴在农村,与封建社会无异。小产权房的问题,是中国农民的创造,国家不发证,他们自己发证,农民率先打破了户口制度。
 
第四个问题是如何流转的问题。农村的房屋买卖没有进行登记。我们现在对宅基地管理还比较严格,一户一宅,不允许多占,面积由当地政府定。如果不流转,集体土地怎么进入了房地产市场?法律没有一条规定集体土地可以拿来组建三资企业。但事实上,长三角、珠三角很多土地都拿来组建合资企业了。事实上土地在流转,我们的立法收缩性更大。土地不开发两年就无偿收回,倒卖土地就全部没收,这里面能不能实行区别对待的问题。现在的立法都是学者立法,对实际情况不是很了解,今后应该注意避免。再比如我们的土地承包制,将来是否能像台湾一样,只从客体上进行保护,主体上可以放开。农村的土地只要符合规划法的规定,建设用地可以自由转让,这符合经济发展的规律。物权法已经将建设用地分为农村建设用地和城市建设用地,两者不应该有所区别。农村土地流转的问题,成都、重庆正在进行试验。但实践中也碰到一些问题。比如农民用土地入股,组建公司。公司股权转让,农民的土地就转让了。现在政府部门觉得问题很多,又关门了。十七届三中全会总的指导思想很正确,政策要向农村倾斜。如何把农村的土地流转起来,操作起来难度不少。
 
征收土地来搞房地产开发,不是很好的方式。如从公共利益的角度来征收土地,这个是可以的。但政府是两面人,一方面要履行公共服务的职能,另一方面,又要参与卖地分利。在这个问题上,政府也不是站在一个十分中立的立场上。对什么是公共利益,法律根本界定不清楚。
 
第五个问题,我对目前政府的解决方案进行下评价。国土资源部昨天发布了新的信息,小产权房以后不准再搞。但是我认为,他说得太简单,根本管不住。小产权房如何处理?国土资源部说要保护购房人的利益。买这些房子的人大部分都是城市的夹心阶层,你不保护他们的利益怎么办?但小产权房政府也很难收回。
 
我们今天要讨论的问题是立法上如何突破。我们的立法体制不科学,不是像美国一样,议员70%都是律师出身,专门解决社会矛盾。如何实现立法上的突破,已经到了非解决不可的地步:
 
首先,不要怕富人赚钱,主要看国家如何调控。商业社会肯定要赚钱,但要交税。中国对富人征税太低。像美国、加拿大这些国家都征到45%。我们现在的社会保障做的不是特别好。美国经济危机再怎么差,最底层的社会保障没有问题。而我们经济衰退一来临,农民工就卷起铺盖回乡了,根本不可能与我们分享城市改革开放的成果。小产权房在所有交易的房产中比例不是特别大,估计有20%。小产权房大都建在城乡结合部。政府对此是有职责的,毁掉了这么多农田,政府却不闻不问。比如河南郑州有两栋楼,盖好了以后才去炸掉。盖房的时候我们的政府部门为什么视而不见?我们的政府部门没有做好,如果占用耕地,政府就应该管。政府征用土地搞房地产开发,其实是对农民的剥削。集体土地是农民的,不是国家的,征收土地来搞房地产开发没有法律依据。
 
其次,还有一个问题,有些房地产开发商根本就不去买地,而是租赁农村的土地来搞房地产开发。租赁期限也是七十年,规避了法律。还有一种方式,开发商把房子盖起来了,再与农民签订房屋租赁协议,然后再转租给购房人,名为租赁实为买卖。这么多规避法律的行为处理起来确实很难。
 
最后,我希望中国有哪位法官能站出来,突破小产权限制的规定。如果这样的话。法律就修改了,社会进步了,法律总要跟着进步,总是应该创新。在这方面,英美法于与时俱进的因素可能比大陆法要多。有所突破土地所有制不打破,我们只能在比较肤浅的层次上进行修改。
 
 
 
[本文为作者在“小产权房与公共政策研讨会”上发言,经作者本人修订。]
 
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