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首先,土地和小产权房问题,涉及三个层次的问题。
 
第一个涉及规划和用途管制。这一问题涉及国家的公权力。在我国,不管土地是公有的,还是私有的,国家都有权进行规划和用途管制。当然,很多国家也是如此,有些国家还实行农地保护。而这跟大产权、小产权没有必然的联系,“板子”不能完全打在小产权房上。所以,怎么去约束、规范及有效地行使规划和用途管制的公权力,更值得探索。
 
第二个是交易的问题。这属于私权的范畴。产权的本质,归根结底,来自于生活本身。其实民间对于产权是有约定俗成的承认的。比如在浙江一些地方都是县域经济,许多乡镇中小企业的厂房、车间,有不少就是小产权房。这些小产权房交易常在熟人之间发生,因而比较安全。但随着交易范围的扩大,经济生活的日益复杂,法治的必要性就上升了。
 
第三个是保护农民利益。从一般意义上讲,应该要保护农民的利益。小产权房自由交易应合法化,但需要通过一定的手续,例如缴纳土地出让金,或者通过税收的形式,把中间的利益抽取出来。而这个利益抽取出来,被地方政府占有,还是被开发商,或农民占有,或者在村里、乡里建公共基金或新农村建设基金,甚或在全国成立一个这样的基金,我觉得这些在技术层面上都可以研究。
 
此外,农地要不要保护?为何限定保护18亿亩?这与国家粮食安全有没有必然联系?虽然这些在经济学上还有争议,我觉得保护有两个办法,一个就是通过市场,设定保护价(价格保护),刺激供给;另一个就是土地保护。
 
如果要保护土地,那由谁来承担这个责任和成本?所谓国家粮食安全是有成本的,不能片面的由农民和农地来承担。谁来承担这个成本?如何分担?这是一个现实的问题。
 
国家的土地用途管制是一种公权,但是这种公权的行使有时不尽公平,也不符合最优效率。因此美国、英国等国创设了土地发展权 (Land Development Rights),作为从土地所有权中分离出来的一种物权,指变更现有土地用途而获利的权利。土地发展权可以流转或购买,受让人要支付对价,放弃“土地发展权”则可以获得补偿(而不是像我国由农民片面承担“国家粮食安全”的责任与成本)。有些类似于环境保护管理中的排污权交易,这样就把公权的行使建立在一个更具公平与效率的基础上,也能发挥市场机制和私权自治的作用。这些都是公权与私权相互平衡的巧妙设计,我们可以加以借鉴。比如喜欢或不喜欢盖高层楼房,可以通过市场上的投票来表达,而不是政府人为规定只能盖几层。当然这个需要律师在技术上进行设计,对这个权利建立一个市场。又如中央对各个省、各省对于各个市县的农地指标保护,也可采取类似的方式。东部的土地指标总是不够用,西部有些地方用不完(或者不如不用)。
 
在现有国有制或集体制的框架下,即便土地不是私有的,现有法律也承认有关主体的私权。因此可以用公权和私权来解释和解决一些技术性问题。不要纠缠于公有和私有,而应该放在管制和规划这些公权问题上。土地的使用权、承包经营权、租赁权等都是私权。我们可以不提私有化,而提私权化。这个私权是客观存在的,法律上也没有否认。无须等到宪法把土地所有制改了以后才去做,而且宪法也没有必要改。国有土地的国家所有权抽象化了以后,使用权可以商品化、物权化,这是私权。农村的“集体土地承包经营权”已经物权化,如果在其流转上的限制进一步放宽,则农村土地的“集体所有”中的“集体”一词的权属概念将进一步淡化。但是保留这样一个“集体”的“壳资源”,对于发展社区合作经济未尝不是一个现成的组织基础。虽然合作经济与集体经济不是一回事,合作经济只是一种经济组织形式,与所有制没有必然联系。我们可以建立在完全私有的基础上,越是基于小农的合作经济,越需要基层社区的依托,“村集体”经过改造重组可成为这样一种社区依托。这也是我们一直主张的“联产承包,统分结合”,即“分”田到户的同时,在“统”的层面上,这为题中应有之义。
 
既然日、韩、台合作经济可以建立在土地私有的基础上,那么我国现行“土地承包经营”对于建立合作经济也不会是障碍。其实合作经济的基础,与其说是“生产资料”(特别是土地)的私有或公有,倒不如说是“产品”的私有或“自主支配”。由于集体经济与合作经济,在我国理论、法律和政策上经常被混为一谈,造成了很多不必要的误会。农村集体所有的土地,必须通过国家征收,不可以自主进入市场,不仅农民个人无权自行决定转用或出卖,农民集体亦然。因此这样的所有权并不完整,甚至也不明晰。这是国家公权对于私权的限制。其中对于集体建设用地直接入市的限制,因为巨大的市场潜在价值,更是一直存在争议。对于农用地的限制,则与“集体所有制”没有多少必然联系,而是为了贯彻国家的粮食安全政策,这是一种用途管制。
 
土地配置由市场决定,主要是地价市场化,这是个效率问题。但是地价的分割,有个公平问题。我们不要以为很复杂,包括规划,中国、外国一样,每一块土地用途、层高、道路、水电还有容积率。这里有很多很专业的东西,需要很多的专家、律师、规划师要做的这些东西。税制的设计一个考虑就是公平性,包括土地增值收益的分割。还有是征管的成本或者说便利性。土地这种不动产的交易,总是要来办理权证的,这个环节比较容易控制税源。例如印花税,政府等着你办这个手续的时候收你这个税。土地税是征税成本比较低的。农民那种传统居住方式的确浪费了很多土地资源,在这个过程中,集中整治腾空了很多土地,是有净收益的。
 
政府也不是抽象的,政府的乡镇或者村里面某人,他们出面主导,这个主导是不是就必然侵害多少农民的利益?不一定。这当中会创造很多利益,只不过在分配利益的时候,这个利益集团得到多一点,一般的农民不见得这么多,其实对社会来说是帕雷托改进。
 
 
[本文为作者在“小产权房与公共政策研讨会”上发言,经作者本人修订。]
 
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