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回顾改革开放三十年,我们有些政策在财富分配的关键问题上,都存在重大问题。房地产政策是其中之一,而目前房地产中的小产权房现象是其最大例证之一。
 
长期以来,房地产偏离了民生性质。土地增值利益没有被全民共享,而主要由国家地方财政和房地产商所享有。房地产本是一个很重要的民生问题,但是我们在十多年前,在进行房地产政策制订的时候,不知道什么原因,也可能是当时政府制订政策匆忙,或是为拉动内需,政府意识到房地产是拉动内需、增加地方财政、提高GDP的一个重要的动力,却忽略了房地产商品本身的特殊性: 它不是普通商品,而是一种涉及民生的商品。房地产从一开始就偏离了了民生性质,必然导致我们政策上的失误。这种政策上的失误产生两个非常明显的后果,一个是广大的农民作为集体土地的所有者,实际上在这个过程当中,丝毫没有享受到利益,第二个是我们的高房价导致大量的中低收入的家庭在住房问题上陷入困境。目前,虽然国务院采取了很多措施,包括住房保障的措施,但是实际上从这样的政策推行看来,成本很大。我们没有在财富的第一次分配时解决这个问题,却放在财富的第二次分配来解决,难度会是相当的大,甚至难以从根本上解决这个问题。
 
正是在上述背景下,小产权房应运而生。其实,早在九十年代,北京亚运村以北就已经出现小产权房,只不过现在是有了大规模蔓延的趋势。
 
所谓小产权房,简而言之就是在农村集体所有的土地上建造的房屋,农民把这个房屋卖给城市的居民或者其他人。在小产权房上获益的有两类人:一类是农民,另一类就是购房者,购房者大多数,确确实实是中低收入家庭。他们的利益在过去十多年的国家房地产政策中受到损害,而在小产权房上得到了一定的弥补。从这个意义上看,小产权房的存在具有它的正当性,正是由于这种正当性,使得政府在很长的时间里,没有对这种现象采取严厉的措施。
 
接下来的问题就是,小产权房买卖,如果从法律的角度来讲的话是有效还是无效呢?是否应该得到法律的保护呢?这个问题可能是比较复杂的,我们的法学界对这方面的研究不是特别的深,没有从各个部门法的角度更细节地来探讨这个问题,这个也和我们房地产法相关的概念、规则模糊有关。
 
下面,我想从以下几个方面对小产权房的问题进行一些探讨。
 
首先,可以对小产权房进一步分类。我们可以在什么样的地上修建小产权房呢?我们可以将土地分成宅基地、建设用地、土地承包地三种。在宅基地上的房屋农民之间可以进行转让,但是转让给集体经营组织以外的其他人呢?这在主体上是有限制。如果是在建设用地上,这里面又涉及到是否违反土地规划的问题,和是否具有商品房开发的资格问题。而在承包地上建造房屋肯定违法,因为不是农业用途。通常,农民个人在宅基地上建造的小产权房是小规模的,一两套,农民个人处分出卖;而在建设用地上的小产权房,则是大规模的商品房开发,一般是在集体经济组织的统一组织下,甚至是在乡政府的主导下进行的。因为大规模的小产权房的建设不可能是普通的农民个人,其中必然有非常特殊的群体,如乡政府,甚至还有其他的利益群体参与,如房地产开发商。所以如果我们把这种小产权房仅仅想象成是几个农民为了维护自己的利益,就简单化了。
 
其次,在判断小产权房的转让是否有效时,在法律上也存在很多问题,比如转让的到底是什么?首先,我们从房和地两个方面来说。先看房,房子本身能不能转让?房子的所有权是属于农民个人的,或是属于集体经济组织的,当然可以转让。再看地,地是集体所有,农村集体土地使用权的转让是严格限制的,不可能随小产权房的转让而转让,这一点是不容置疑的,这是小产权房之所以叫小产权的的原因。不过,应当注意到是,虽然作为一种物权的集体土地使用权不可以转让,但是,可以租赁。所以,小产权房的买受人,虽不享有作为物权的土地使用权,但可享有对地的租赁权,双方可以约定它是永久的租赁权,来解决房与地的关系问题。不过,《合同法》规定租赁期不超过二十年。总之,转让的是什么?在法律上会有多种形态。其次,如果小产权房违反了城乡规划,是否会导致转让合同的无效,也值得研究。
 
再次,小产权房的政策到底应该何去何从?应对现有的小产权房采取什么措施?首先,我们评估一下现有的这种小产权房规模到底有多大?有关资料提到一个数据,全国有66亿平方米小产权房,这个数据我还是有点置疑的,中国人才十几亿,66亿的话就是每个人有5个平方的小产权房。这个66亿,我猜测可能是在农村集体所有的土地上所建的全部房屋,它是总量。其中有的是农民用来自己住的,有的是用来转让的。66亿的中用来转让的最多也可能不会超过10%,如果不超过10%的话,只能说是6个亿左右,不会66亿那么大,那么大是不可能的。6个亿,也有点夸张,因为小产权房目前主要集中在城乡结合部,还是小范围的,没有波及整个农村。对于这样一些现有的小产权房国家应该采取什么样的措施呢?国家应该采取很谨慎的措施,因为这里面存在着政府、购买者、农民集体经济组织之间的一个博弈。那么,目前国家采取谨慎措施的途径是什么呢?其一是,对于不违反规划的小产权房,政府多不直接干预,通过法院的判决来引导小产权房的发展走向。从法院的判决角度看,最多是判小产权房转让无效。其实对于购买者来说,即使是无效的,他们也可能仍然会积极地去买。因为对于城市购买者来说,只要小产权房的价格比商品房低1/2、1/3,购买者作为一个成本计算的理性人,转让无效的法律风险就不会阻碍他们去购买。因为这种无效的法律风险并不大。另外,从现有的判例看,如北京画家村的判例,被判无效后,农民作为出卖方也要承担很大的赔偿责任,再加上诉讼成本,农民并不一定愿意提起这样的诉讼,更多的会通过自己协商解决。纠纷无非是关于增值部分的利益再分配,协商解决比诉讼解决要好,所以,以后也不一定会有大量的关于小产权房的诉讼纠纷。我与周围的朋友也讨论过小产权房的风险,多数认为,只要不违反规划,土地不是农业用地,风险也没有多大。按现有价格买小产权房是合算的。其二是,对于违反规划的小产权房,政府可以采取拆除等强制措施,这个已经有了,如有的别墅区被拆除,这是极少数。所以,在法律上,政府只能采取比较温和的方式,无法也没有依据采取强制措施。
 
未来国家对于小产权房应该采取什么样的策略呢?这里面的关键问题是什么?如果农民在自己现有的宅基地上建房屋,这种数量有限的房屋,还好说一点,不会对国家利益、社会利益产生重大影响。现在的问题在于会不会出现大规模的小产权房销售?大规模的小产权房就不是在宅基地上了,当然也可能是在虚报的宅基地上,而实质在建设用地上。这种大规模开发的小产权房,实质是在集体土地上进行商品房开发。这个需要引起我们的重视。这种大规模在农村集体建设用地上的商品房开发,会是什么样的人在其中起主导作用呢?它的真相可能与我们最初的朴素的道德判断不一样。是分散的普通的农民在积极从事这项开发吗?还是有其他特殊的力量在利用目前的政策空间和政府的模糊态度?这个值得我们认真分析和思考,也许最终发展的结果与我们想象的完全不一样。
 
那么,我们是否应放开在集体土地上的商品房开发呢?我觉得这可能会形成第二轮房地产开发的浪潮,可能是像90年代那样。那最终的利益一定是农民获得吗?可能不一定。像当年俄罗斯把国有企业股份分配到每一个公民的手中,最后这些普通的老百姓受益了吗?后来有人大量收购改制的国有企业股票,形成对企业的垄断、控制,成为寡头。这样一个事件从侧面告诉我们,农民作为一个分散的主体,在利益的博弈中,不会获益。大规模放开小产权房开发我们需要警惕两个方面,一个是对中国的耕地会不会产生重大的冲击,我认为这种可能性还是比较大的,特别是在有巨大利益的诱惑下,可能性更大。第二个从农民利益来说,农民利益到底如何保护呢?我们的农村集体治理结构还是很薄弱的,我们的公司治理结构发展到今天还不能说是成熟的,而集体经济组织定内部治理就更不成熟,以现有的集体经济组织的治理结构来承载这样一种利益的分配的功能,利益会不会被扭曲?农民会不会实质获益?这是令人担忧的。当然,这里面还涉及一个根本问题,农民在自己的集体所有的建设用地上能不能进行房地产开发,这个地要不要经过国家征收再开发。应该说,集体土地征收后再开发,这个国家的政策肯定是有问题的,侵犯了农民的利益,农民没有享受到土地增值利益。但是,在目前的政策法律前提下,在集体土地上进行商品房开发,这在法律上是一个怎样的概念?它应该存在规划与开发权两个法律问题,以前这两个问题主要存在于城市房地产开发,现在随小产权房渗透到农村了,或者城乡接合部了。它应如何规制呢?我国的城市化还在高速进行之中,过去十多年的房地产开发,已吃完了第一道大餐,利益分配已经接近尾声。今后的发展空间还有多大,这涉及到农村土地上的商品房开发的空间,它只是一些沙拉、点心,还是又一道大餐呢?这些都是值得分析的的。
 
我们今天上午谈到小产权房问题,如果具体分析的话,可分为两个类型,像城市的房地产一样,一类是农民个人,建立在宅基地基础上这种房屋。还有一类就是在建设用地上进行整体开发的商品房。如果是完全建立在宅基地上的话,这个完全可以放开,现在土地流转政策其实也是从朝这个方向走。我们现在很多是第二种,外面发的小广告上刊登的城乡接合的房子都是这种类型的小产权房。这里面存在一个问题。大家知道,目前如城市房地产开发的程序是国家先征收城市土地,之后国家有一个土地出让程序,待招标拍卖后,才被房地产商拿到。但是,农村土地属于集体经济组织所有,国家能按此程序进行农村土地房地产开发吗?如果要进行小产权房的商品房开发的话,这个开发权在谁的手中?依据目前情形,农村土地开发主体,一个是集体经济组织自己来开发,还有一种就是集体经济组织把土地招标拍卖,相当于国有土地一样,由其他的房地产开发商来开发。如果是第一种的话,集体经济组织自己作为开发主体,这里面就产生这个问题,就是集体经济组织到底是什么?集体经济组织和具体农民个人是什么样的关系?由于集体经济组织内部治理结构不完善,集体经济组织在开发时,极可能会增加成本,降低利润,最后,这个利润到具体农民的个人手中,就会大打折扣。所以,比较好的方法就是通过招标拍卖让开发商开发,将农村集体组织和农民的应得利润留在明处。
 
农村土地开发还面临着一个公平问题。农民是什么样概念?农民这个概念不应是抽象的,农民不是一个铁板一块的概念。由于小产权房开发通常是在城乡结合部,城乡结合部的农民会获得小产权房的利益。这里就有一个公平的问题。凭什么是他们获得,例如北京香山脚下那些村委会,凭什么是那里的农民获得这个利益?所以,我们说小产权房有利于农民,那么,是某个地区的农民?还是全国的整体农民呢?土地增值的利益应当被农民所享受,但是不能因为你天生生在这个城乡接合部你就获益。像当年集体企业改制时也面临这个问题,这个集体企业是谁的呢?是这个集体企业现有职工所有呢?还是全国的集体企业职工?其中的利益应当分成好几块。
 
此外,规划问题也很重要。土地规划是属于政府的管制,不管是城市还是农村都存在规划问题。城市的规划走在前面,通常也很严格,我们的规划法原来叫《城市规划法》,才改为《城乡规划法》。目前在农村包括城乡结合部规划还是落后的。如果小产权房放开的话,在农村规划还没有完全形成的情况下,就开始开发,最后就会难以回头。要控制商品房性质的小产权房开发,就要尽快制订农村规划特别是城乡接合部的规划,以严格的规划来控制,才有效果。
 
总的来说有两个问题,首先,就是小产权房的分析不能一概而论,一定要分成若干类型进行具体的分析;其次就是我们解决小产权房问题出发点在于农民利益,农民利益的解决,最终在于土地利益的实质性的私有化和个人化,而在现有农村集体经济组织的治理结构下,把利益返还给农民的话,其效果会发生扭曲。最近,政府有关部门对此对小产权房问题多次喊话,直接目的可能是为救房市,以解政府的燃眉之急,因为小产权房冲击房市。但是,我们不能忘记,小产权房终究是一个暂时性的问题,而农民的土地利益在法律制度上如何建构,却是一个长久的问题。我们的政策设计应当更多考虑长久的和根本性的问题。
 
 
[本文为作者在“小产权房与公共政策研讨会”上发言,经作者本人修订。]
 
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