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我从中国传统来谈小产权房的问题。
 
中国法制史上有一些制度还是值得我们借鉴的,在唐代,或者至少从宋代开始,中国农村出现了永佃制,后来发生到相当成熟的状态,即所谓“一田二主”制,就是在一块土地上设立两个物权,作为使用权的租佃权也在实质上物权化了。这样,土地的所有权和租佃权实际上变成两个独立行使的产权,互不干涉。
 
农民从地主手里租来的土地,这个租佃权就变成了实际的产权,有一些学者早就指出来了,比如日本研究中国法制史的专家仁井田阩,就称租佃制下的所有权与租佃权是两个可以独立行使的物权。佃农把这个租佃权可以买卖、抵押、赠与等,他就是把它当成一个独立的物权来对待了,而且他在行使这个产权的时候,不用经过地主的同意。佃农成为“二地主”。这样的话就形成了一个“一田二主”的现象,这样的现象在西方物权法里面是没法解释的,因为西方物权法、民法理论强调一物不容二主、一物一权,即一物之上只能有一个所有权或物权。但是中国从唐代到民国,都是“一田二主”,就是有两个物权,有两个独立的物权可以独立行使。比如租佃权在行使的时候不用经过“地主”(土地所有权人)的同意,这个事情对我们今天的新土改是有启发意义的:就是要将土地的所有权与使用权变成两个可以独立行使的物权,也就是说,在不改变农村土地集体所有的前提下,可以将作为使用权的土地承包经营权变成一种可以买卖的物权,任其自由流转。
 
新土改的核心就是解决农民土地产权的问题。这个问题要解决的话,实际上涉及到很多制度方面的问题,涉及到政治体制的问题,这个是非常复杂的也是非常敏感的,这就要求我们借鉴传统的智慧,在不触动现在根本体制的情况下,做一个变通,也就是说能不能将现在的地权也分成两个独立的物权。在农村的土地就是归集体所有,土地集体所有的性质是不会改变的,至少从理论上就是这样,我们认可这样的制度安排。但是同时我们希望做一些改革,也就是要让农民对土地承包经营权享有处分权,这个处分权就是类似过去“一田二主”那种处分权,也就是可以买卖、抵押、继承。我想这样政府可能还能忍受,还能赞成,没准还能支持一下,如果就是要改变土地集体所有的性质,这样的话我觉得很有可能就给否定了。所以我们借鉴一下传统的智慧,就是中国农村对土地千百年来流传下来的那种智慧,是来自民间的、自发的,这种智慧在今天有它的现实生命力。
 
实际上80年代搞的联产承包责任制,让农民拥有土地承包经营权,我觉得就是对过去那种永佃制的部分复活,这是因为我们的土地承包经营权不是永久性的,而且农民没有真正意义上的处分权。也就是说这个土地承包经营权,农民不能进行抵押、不能继承、不能买卖。所以这样的经营权不是过去的永佃权,也不是真正意义上的物权,受到很多的限制,也不是永久性的。而且在很多地方,承包的土地经常还要变,需重新签协议。但过去在永佃制下,这个租佃权就长期的、永久的,是可以世世代代继承的,这就相当于一个物权,或一个产权,可以长期地被这个家庭拥有。
 
小产权房的实质就是在集体所有的土地上盖的商品房,而这样一种房子,是受不到法律保护的。因为它不合乎今天现行的法律规定,所以它不受法律保护。我们通过做一些改革,就是让农民真正对它自己承包的土地,或者对它的宅基地享有处分权,就是能够买卖、抵押、继承,这个问题也就解决了。也就是说小产权房也就自然变为合法了,因为开发商要从农民手里拿地,农民可以合法地处分这些田地,合法地处分这个宅基地,所以开发商所建的商品房也是合法的(当然也要保护耕地)。
 
中国近代历史上曾经历了两次著名的土地改革,对中国社会的影响都是相当深远的。
 
第一次是共产党1947年在解放区搞的土地改革,颁布了《中国土地法大纲》,废除了过去的封建地主阶级的土地所有权制度,实行农民的土地所有制。每一个农民都分得了等额的土地,而且是有所有权的。那个时候共产党给每一个农民发了土地所有权证,后来到1950年的时候,又搞了一部《土地改革法》,实际上也是重申了中国土地法大纲的基本精神,还是强调要实行农民土地所有制,让每一个农民都拥有自己的一份土地,而且要所有权证,不是使用权证。这样的话,经过改革,中国传统的土地的所有权和使用权分离的状况就被彻底改变了,也就是说所有权和使用权合一了。因为千百年来一直没有这样做过,这样推行过,农民对土地不仅有使用权,而且处分权,他们成为真正的“地主”——土地的主人。所以就极大了调动了农民的积极性,调动了农民参加革命的热情,后来共产党一统天下,跟这次改革有很大的关系。
 
但是1956年以后,随着合作社与人民公社运动,农民的土地所有权又被剥夺了。人民公社是“队为基础、三级所有”的所有制,农民对土地的所有权被剥夺了。因此农民的积极性就受到重创,劳动积极性非常低下,最后导致农村的生产力水平到了崩溃的边缘。后来推行了第二次土地改革,实行了土地联产承包制,让农民拥有了土地承包经营权,这实际上是一个使用权。但是在一定程度上确实也是复活了传统的永佃制,是部分的复活,不是全部的复活。
 
我希望经过今天的新土改能够全部复活过去那种永佃制,也就是说要重新实现“一田二主”甚至“一田三主”,让农民享有真正的处分其土地的权利或者处分宅基地的权利,使耕地和宅基地能够自由流转。我觉得通过新土改可以做到这一点,而且这个也是新土改最关键的地方,是一个核心。这样的话,通过这种改革,农民享有对土地的处分权。比如可以买卖,可以抵押,可以继承。开发商到农村去想征地的话,想搞房地产开发,他就和农民直接谈判,就能把这个钱交给农民,农民的腰包就鼓了,他就有资本了,就可以过城里人的生活了,或者到城里从事多种经营,来发展自己。这样就能够逐步地缩小城乡之间的差别。另外农民承包的耕地,按照法律是不容改变的,如果农民可以自由处分的话,我想城里人会有一些人,或者有一些企业到农村来,去购买农民的这些耕地,就是搞规模化经营,从事种植这方面的,或者是农产品深加工方面的工作。这样就可以吸纳农村的剩余劳动力,使农民变成农业产业工人,也能够逐步地缩小城乡之间的差别。
 
经过这样的土地改革,就能逐渐对农村的土地进行松绑,也就是对农民逐渐的松绑,同时也就是为农村的现代化松绑,为农村的生产力来松绑。这样的话农村就会有一个全面的繁荣,农村的全面繁荣实现了,整个国家的全面繁荣也就能实现。中华民族的伟大复兴,我觉得关键就在这一点上,就是在土改问题上,如果土改问题解决好了,地权问题解决好了,实现中华民族的伟大复兴是完全有希望的。第一次土改我们夺得了政权,第二次土改也有很大的收获,我们的经济有了很大的发展,现在第三次土改将实现我们中华民族的伟大复兴。
 
 
 
[本文为作者在“小产权房与公共政策研讨会”上发言,经作者本人修订。]
 
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