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权利来源于生活,还是来源于法律?这个提法很重要。现在法律界的人大多持一种赤裸裸的法律实证观,认为凡是来自于立法机构或者政府口里说出来的都是法律,人们必须遵守,哪怕这些法律违反了正义。我觉得,这是一种对法律非常荒谬的理解。在18世纪以前,人们对法律不是这样理解的。那时候,人们认为只有合乎习惯、传统、经验、正义的东西才是法律。18世纪以后,人们对法律的理解发生了很大的变化,认为凡是出自立法机关的东西都是法律,不管它们是何等地违反了正义。我觉得,所谓的“小产权房”合不合“法”,涉及到我们对法律的理解问题。也就是说,取决于我们所说的“法”究竟是何物。在我看来,“小产权房”根本不违“法”,即便是在实证法意义上讲。
 
有人说,从实证法的角度讲,小产权房是违反法律的,是不合法的。在我看来,即使从实证法的角度看,“小产权房”也是合法的。关键在于看你说的是什么法,哪部法。从广义上讲,“小产权房”是那些建造在农村土地上的房子。根据宪法和物权法,农民集体拥有农村的土地所有权。既然农民集体对土地拥有所有权,他们就享有对土地的占有、使用、收益和处分的权利。这种处分的权利当然包括建造房子并卖给任何人。
 
但是,所谓的“集体所有”目前仍面临不可避免的制度困境。在中国,土地制度有两种:一种是国有,一种是集体所有。其实,这两种所有制在根本上都是“国家所有”。从法律上来讲,这两种制度事实上都是政府和国家控制个人的一种手段。今天我们主要讨论的是集体所有的土地问题。关于集体所有的土地问题,我先说两个小故事。这两个小故事也许可以帮助我们认识到土地集体所有面临的制度困境,或者在法律上陷入一种进退两难的状态。前几年,我曾到几个省的农村做调查。我至今记得,当我到达某个村庄的第二天,就看到一起暴力冲突事件,一大帮农民打在一起。我一问,才知道是因为土地问题。原来,这个村庄有一家人几年前到附近的城市打工,他们走后土地被村里承包给了别人。过了几年,他们从城里回来了,找村干部说把土地要回来。村干部说不行,因为已经租给别人了,有十年的合同。打工的这个人就说,他应该拥有一份土地,因为他是这个村里的村民。既然他是这个村里的成员,而现在农村土地制度是以成员权为基础的,所以他应该分得一块土地。而村干部说,村里已经跟别人签定了承包合同,不到期不能把土地要回来,否则要承担违约责任。就这样,双方互不相让,为此大打出手。还有一个故事。我曾住在一户农民家里,他们家的一个成员曾因犯罪行为被判过刑,后来刑满释放回到村里。当他被判刑后,土地被收到村里了,因此当他出狱后,就跟村干部说要一块土地。村干部说,没有土地给他,因为他原先的土地已经承包给了别人,现在不能要回来。他跟村干部吵起来,说“难道让我再犯罪吗?”
 
从上面的两个小故事,我们可以发现以下我国农村土地集体所有制中的问题。首先,我们不知道农村的土地究竟是谁所有。如果农村土地属于全体村民所有,显然不能说该土地属于什么集体经济组织或者村委会,或者村干部。然后,当你认为土地属于全体村民所有的时候仍然面临一个难题。那就是,谁有权利处分集体所有的土地?如何处分?我们可以想象两种处分方式:一种是不民主的方式,就是由几个村干部处分。不论他们是否选举产生的,由他们处分集体所有的土地都是危险的,都会侵害农民的土地权利。比如,他们随便出售土地可以吗?他们将土地卖给另外一个人行吗?大家肯定认为不行的。另外一种是唯一表面上看起来有合法性的方式,即全体村民通过民主的方式来亲自行使这个所有权。我要说的是,即便这种方式同样不行。因为,财产权首先是一项宪法上的基本权利,其次才是物权法的权利。这意味着,决不能通过民主的方式剥夺一个人的财产权,否则侵犯人权。我要是某个村里的农民,通过民主方式选出来的一帮人,能够投票剥夺我的土地的权利吗?当然不能。如果可以这样做的话,试想会导致一个什么样的结果?剥夺一个人的财产权是非常可怕的,因为人赖于存在的基础就是财产。如果没有财产,一个人必须依附于别人。罗马法上有一句法律谚语,说“无财产即无人格。”当一个人一无所有的时候,他(她)就是奴隶。因为如果一个人什么都没有的话,就必然得依附于别人,这个时候就变成了奴隶。所以说,财产权是极其关键的。而今天,在大部分的村庄里面,土地是农民最重要的财产。如果农民不能够处分土地的话,很难能够独立而体面地活着。为什么农民随意被欺负、被赶走?这是当前土地制度的必然结果。从这个意义上讲,我觉得土地集体所有制基本已经走到了尽头。
 
回到小产权房问题上来。即便是在现在土地集体所有制的框架下,依然可以说,“小产权房”是合法的。集体所有权必然包含有处分的权利,那就意味着集体可以决定在自己的土地上是否盖小产权房,不论其土地是宅基地还是耕地或者建设用地。如果土地属于村民集体所有,为什么他们不能自由处分和使用自己的土地?如果不可以的话,那就不能叫“所有权”。法律上所谓的“所有权”,当然包括任意处分土地的权利。如果我们承认这种土地集体所有权的话,就必须允许所有者自由做出处分。如果说个人不可以的话,那集体为什么不可以?一个村庄盖楼卖给城里的人,根本不违反宪法和物权法。有的人说,一些法律和政策都禁止小产权房。可是,它们能够违反物权法和宪法吗?当然不能。如果违反了,这些法律和政策都是无效的。所以,从宪法和物权法来讲,小产权房是合法的,因为所有权必然意味着处分。农民集体为什么就不可以处分自己的土地和土地上的房子呢?
 
我一直关注宋庄小产权房的案子,也在那儿做过调查。我们知道,法院判决农民卖房子给画家的合同是无效的。我觉得,这是一个非常糟糕的判决。判决合同无效后,一审的时候判决农民赔偿比较低,现在二审判赔的比较多了。可是,判决合同无效之后,一方面,农民赔不起钱,另一方面,合同又无效,画家必须搬出去。那画家就说:“农民不赔偿我,我的权利没有实现我不能让出去房子,你赔偿了我,我才搬出去。”这个案子就僵持在这里,问题没法解决。所以,在我看来,应当判决合同有效,而且必须判决有效。
 
农村的宅基地,大都是农民继承下来的,千百年来都属于农民私有的财产,其他农民都会这么认为。农民自己都认为,他们可以把自己的宅基地卖给任何人。而我们的一些法律和政策决禁止农民把宅基地转让给本村以外的人。当我们的法律背离了习惯、传统和实践时,是法律出了问题,而不是实践出了问题。这个时候,应当改变的是法律,而不是人们的习惯和实践。从这个意义上讲,必须改革当前的土地制度。改革的方向其实非常简单,那就是土地私有。我知道,无论在理论界还是在实践界,都有很多人反对土地私有。在我看来,不管反对的声音如何高,没有一条理由站得住脚。
 
我们首先讨论一下,为什么要土地私有?
 
第一个理由就是,保障农民的财产权。只有当农民有了财产以后,农民才能独立起来,才能获得人格。没有财产的话,农民必然要依附于他人,不管是村干部还是政府官员,还是所谓的国家。今天的农民在村里的状况在很大程度上依赖于村干部或者地方官员,因为干部和官员掌握着农民安身立命的基础——土地。我觉得,反对土地私有是没有意义的。因为事实上在一些地方,土地已经私有了,那里的农民已不再重新分配土地。农民早已走在理论家和官员的前面,说不可以私有已经变得毫无意义了。我去农村调查的时候,发现各地的农民都在实行着不同的土地制度。有的每五年分配一次土地,还有的地方是十五年分配一次,还有的地方永远都不分配。表面上看,在这样一个中央集权的国家,中央的制度应该在各地得到一致的贯彻。但事实上,各地的农民根本不理睬这些不合理的法律和制度。我觉得,决策者和理论家应该把目光放在普通老百姓的身上,看他们怎么解决这些问题,为什么他们在实行与当局要求不同的制度。这是非常关键的。
 
另外一个理由就是,让土地变成“活资本”。现在国家天天喊“建设新农村,发展农村”。我觉得,农村不发展都是因为我们的不合理制度造成的,土地制度是非常关键的一个。当然还有其他的制度,包括户口制度、教育制度等。这些制度导致现在农村非常糟糕,没有人愿意去农村。今天,土地为什么不可以抵押?不可以买卖?如果我是一个农民,想办一个企业,我需要贷款,贷款就需要我抵押土地。但是,我们的土地制度不允许你这样做。所以,今天的土地是“死资产”。按照秘鲁学者德索托的看法,为什么发展中国家越来越穷,发达国家却越来越发达,一个重要原因跟财产制度有关,尤其土地制度。他指出,虽然在第三世界国家,普通民众拥有大量的资产,但是这些资产是死的资本,不能转化成活的资本,不能拿到市场上流通。一个人哪怕不愿意种地,也无法卖掉土地。真正要农村发展起来的话,不是把农民捆在地上,而是让他们从土地上解脱出来,拥有更多的选择。土地私有化后就会给农民很多的选择,而不是让他们必须赖在土地上,得不到任何收益。
 
第三个土地私有化的理由就是,可以帮助中国走上宪政、民主、法治的道路。这个也非常根本,但是这个话题不太适合在这里说,所以就不多讲了。
 
接下来,我们再来看看反对土地私有化的理由。
 
一个理由是,它会导致农民流离失所。很多人认为,土地私有后就会导致土地兼并,进而导致一些人失去土地,从而流离失所。这是一个没有根据的说法。读一下秦晖先生的研究,就会知道,中国历史上不存在所谓的大规模的土地兼并。相反,在历史上的大部分时期,几乎每家都有一块土地,都是自耕农,不存在大量的农民没有土地。中国历史上的农民起义,大都是因为农民的赋税负担太重,而不是因为土地兼并。事实上,我们可以退一步讲,为什么“土地兼并”是可怕的?今天,我们赋予了很多词以政治含义,“土地兼并”就是一个。尽管今天使用的“企业兼并”没有太多人觉得是一个贬义词,但是当“兼并”使用在土地上的时候很多人就把它当成一个贬义词,认为“兼并”是天然可恶和天然恐怖的。为什么“兼并”就是一件坏的事情?美国大部分人没有土地,土地掌握在少数人的手里,那不也是“土地兼并”吗?如果是一种自愿放弃土地的话,兼并又有什么坏处呢?如果我不愿意种地,把它卖给了别人,别人拥有我的土地是一件很糟糕的事情吗?只要是我愿意,没有人可以指责。
 
还有人马上会说,一旦农民失去土地就会饿死,没有粮食吃了。这似乎涉及到粮食安全问题。在我看来,所谓的“保护耕地”和“粮食安全”,是一个伪问题,根本经不起推敲和分析。千万不要相信这样的伪问题。我们可以想一下,在20世纪哪些国家饿死过人?哪些国家出现过饥荒?中国出现过(1958-1961年),并且是由于人为的原因,饿死了几千万人。如果有人担心农民没粮食吃会饿死的话,为什么没有多少人担心大学生毕业之后找不到工作也可能会饿死?今年有将近一千万的大学生找工作,工作岗位是十分有限的,有谁担心他们会饿死吗?农民的粮食问题是一个被人为制造的问题,根本不存在这样的问题。“保护18亿亩耕地”,是什么意思?这样一个标准是如何制定出来的?为什么不是17.9亿亩?为什么不是18.01亿亩?道理何在?这是很荒谬的东西,因为根本不存在一个衡量保护耕地的标准。如果我们追求“粮食安全”的话,那么我们需要追问的是:什么情况下粮食是不安全的?在1958年,本来人们可以生产出确保安全的粮食,可是却出现了粮食的不安全。为什么?因为那个时代粮食牢牢控制在国家手里,控制在决策者手里,没有粮食市场的存在,老百姓根本没有对自己生产的粮食出售的决定权。如果真的想要获得粮食安全的话,那就是彻底开放粮食市场,让人们可以在市场上自由地买到粮食。有的人也许会说,中国这么多人,有一天没吃的了怎么办?这纯属杞人忧天。有很多国家比中国的人均耕地面积小多了,我们见过他们发生饥荒吗?日本发生过饥荒吗?没有。粮食安全问题根本就不是一个真问题。为什么要控制粮食的价格?农民现在穷的一个原因,就是粮价控制导致的。当然,农民穷还有很多原因,比如户口制度之类的。解决粮食问题的关键不是对粮食和耕地进行控制,而是放开粮食市场。比如有一天,如果美国或者加拿大的粮食非常便宜,而我们自己生产粮食成本非常高,为什么不进口粮食?为什么要把农民捆在地上?如果美国的粮食五毛钱一斤,我们自己生产成本达到一块钱一斤,为什么不进口呀?有人也许会说,那会导致我们的劳动力失业,但这完全是另外一个问题,是因为我们的就业制度本身就有问题,要改变这些制度,而不是拒绝进口粮食。我觉得,所谓的“耕地保护”和“粮食安全”在根本上是一个伪问题,没什么意义,千万不要被这些好听的字眼欺骗了。
 
还有很多的人认为,农民是不理性的。这些人自以为是的认为,把土地的所有权给农民,农民就会非常愚蠢地转让土地。今天居然还有很多的人这样思考问题,居然认为农民跟他不是同类,没有他聪明,或者没有一个城里人或者文化人聪明。这是一个非常荒谬的假设。农民知道什么时候该处分土地,什么时候不该处分,农民决不是短期利益者。实际上,最短期利益者是政府,政府的大量政策都只考虑短期利益。农民跟城里的人没有任何区别。每个人都会根据自己的状况对自己的财产做出处分,一个农民需要钱的时候当然会卖地,但是当他拥有土地所有权的时候会考虑卖地的后果。如果没有任何收入来源,一个卖地后的农民可能会被饿死,但是要解决一个农民卖掉土地之后的问题,不是土地制度本身的任务,而是户口、教育等制度是否能给农民提供公平的竞争机会。如果提供了足够的公平机会,一个人卖完地后可以干别的,比如,可以到银行里贷款做生意等。不是说改革了土地制度就解决所有的问题,实际上这个需要很多其他的制度同时进行改革,才能解决农民的生存问题。
 
至于很多的人认为,土地不能私有是为了保护农民的利益,我觉得纯属无稽之谈。农民的利益只有他们自己知道,无论是学者还是政治家还是官员们,他们都不知道,所以必须交给农民自己判断。  
 
因此,从根本意义上讲,只有实行土地私有,让土地回归到农民手里,才能根本解决小产权房的问题。当下的做法应当是,法官判买卖的小产权房合同有效,根据宪法和物权法,完全可以做到这一点。如果判决合同无效,就会带来一系列的问题,将会制造大量的冲突和纠纷。
 
最后,我想强调的一点是,当法律和人们的生活实践和习惯发生冲突时,我们不应不考虑法律本身是否正当,是非合乎正义,而一味要求人们的行为合乎法律。如果一个法律本身不是正当的,这样的法律在我看来根本就不是法律,普通的民众根本没有遵守它的义务。可能法律界的很多人都会这样想,就是等着修改法律,法律修改了才能主张“小产权房”合法。我觉得,在没有修改法律之前,法律人能够干什么?如果看一下过去30年的改革,几乎所有的改革就是“违法”的,从小岗村搞土地承包,到私人设立企业,再到金融领域的一些变革等,哪一个改革不是违反了法律来做的?事实上,几乎所有的方面农民都走在最前面,或者说,普遍的民众一直走在立法者和学者的前面。关键要看一个被违反的法是什么样的法,是一种正当的法还是恶法。我觉得,立法者和学者是一个比较落后的力量,根本不了解现实中日新月异的变化,包括土地问题。如果去各地农村调查一下的话,你会发现,农民已经创造出很多比我们想象的还要好的制度。没错,法律人需要一碗饭吃。但是,如果法律人都只考虑自己的那碗饭,而不以捍卫正义为己任的话,法治在中国永远都建立不起来。直到有一天,当法律人都敢于挑战那些违反正义的法律时,中国才能建立起法治来。
 
 
 
[[本文为作者在“小产权房与公共政策研讨会”上发言,经作者本人修订。]
 
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