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有两种联系我觉得非常有问题,一种是把保护历史名城与现代化联系起来,说是要解决二者之间的矛盾;另一种把保护历史名城与发展旅游经济联系起来,说保护历史名城对发展旅游经济有好处。现代化当然是经济发达、科技发达,但文化发达同样是现代化不可或缺的因素,一个国家对待民族文化的态度、民主意识与制度、法律意识是现代化程度的重要标志。绝不是随着经济发展,随着一幢幢高楼的拔地而起就现代化了。对发展旅游经济有好处而保护历史名城的思路与为了交通顺畅、商业开发而拆建历史名城没什么区别,很难判断那种好处更大些。我觉得我们对于历史名城一些做法,不是现代化过程中必然出现的问题,也不是因为看不到旅游经济的好处,问题的实质在于我们缺乏这样一种制度安排:谁有权力、通过什么样的程序来处置历史名城、文化遗产?社会公众如何参与和救济?这是我们首先要强调的。
 
历史名城到底是什么?
     我们经常挂在嘴边的是,这些是我们民族文明的结晶,是祖先留给我们的文化遗产,但这只是一种虚而又虚的说法而已。有人因为盗墓被判刑,有人会因为抢劫盗窃而被判刑,但没有人会为做出某个毁灭“文化遗产”决策而被判刑。这是因为我们没有明确文化遗产的财产属性——它是有形的财产与无形的财产的集合,不属于任何人,当代人从祖先那里继承下来,有义务保留它交给下一代,当代人只是被委托的托管人,当代人的处置权受到严格限制。对这种财产,政府无权擅自处理。
 
 
公共利益需要明确并有有效的救济途径。
     我国宪法规定,公民的合法的私有财产不受侵犯;同时规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿;第十条第三款还规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。也就是说,《宪法》对私有财产的保护并没有排斥问题的另一面,即对其实行的征收或者征用,并且规定了“为了公共利益的需要”、“依照法律规定”和“给予补偿”三项前置条件。
 
 
     公共利益在理论上应该有如下特征:公共受益性、公平补偿性、处置的公开参与性与对处置者的权力制约性。应该有制度保障公众的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权的有效行使,让决策更加透明,我们现在的听证程序在很大程度上是在走过场,公众不知道那些人做了些什么样的陈述,不知道哪些人的观点是什么样的。就拿旧北京的拆建来说,如果有透明的听证程序,即便我们现在无法判断拆建的利弊得失,但我们可以让子孙后代去判断,让子孙后代知道当时作了决策的具体的人是谁,他的观点是什么样的。如果他有功劳,子孙后代会感谢他,如果它是罪人,那么就让他上历史的耻辱柱。我想,这起码会增加他的决策成本。没有人愿意遗臭万年。我们没有违宪审查机制,某个利益集团搞出某个规定,便是立法了,便合法化了,公众没有任何办法。
 
 
      在我看来,虽然我们政府的官员学历越来越高了,但很多人依然没有“文化”,他们当中相当大一部分人不知道中华民族的传统是什么,不知道这些传统文化对我们意味着什么,不知道如何对待传统文化,我曾经写过一篇文章,呼吁立法者不要轻易地通过立法来碰文化,原因不在于文化碰不得,而在于他们没资格碰。公众也只有切身利益在受到侵害,迫不得已的时候,才会主张自己的权利,而为公益事业而为挺身而出的,少只有少,因此这一部分力量相当薄弱。那么怎么办?我觉得这就是精英的使命,他们应该承担起责任来,教育我们的官员,教育我们的群众。当然,这一过程相当漫长。
 
 
     公民社会中,NGO应当发挥重要作用,但我国政策环境不利于NGO的生存与发展,NGO自身也存在许多问题。我们看到,像自然之友、绿家园这样的组织在环保方面逐渐在起作用,但由于专业所限制,影响力有限。所以我呼吁,NGO联合起来。我们有经济类的、有法律类的、有社会科学类的,这些机构联合起来,才能发挥更大能量。
     以上的想法都属于宏观层面的,其实我们也有一些微观层面可操作的途径可供探讨。比如行政公益诉讼:
     行政公益诉讼,说白了就是为了大家伙的事儿和政府打官司。规范一点说是指在行政机关违法作为或者不作为可能侵害公共利益或有已经侵害了公共利益的时候,法律允许无直接利害关系的人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼。
 
 
     在日本,行政公益诉讼被称作民众诉讼,根据日本行政案件诉讼法的规定,民众为了纠正国家或者社会团体的违法行为,可以以选举人的名义、纳税人的名义或者其他名义起诉。日本有过这样一个事儿:市政建设部门打算修建过街天桥来解决东京交通拥挤问题,可是老百姓并不领情,认为会妨害大家的道路通行权、侵害环境权并损害健康,把前者告上法庭。东京地方裁判所依法作出判决,原告胜诉。想做好事却成了被告,也够倒霉的,不过作决定之前也该听听老百姓的意见,因为“使着我们给你权力,花着我们的钱,修着我们的路,当然要问问我们同意不”。在日本当官儿可真不容易,秋田县居民认为秋田县把六次恳谈会变成了“啃谈会”,纯属铺张浪费,并算出有2091245日元餐费属于违法支出,便以纳税人的身份把包括教育长在内的6个人告了,法院认可原告请求,判决被告自己掏腰包,向秋田县支付那2091245日元及利息、诉讼费用。日本的纳税人的腰杆真硬,一句“我是纳税人”掷地有声,令人羡慕。
 
 
     英美法把公益行政诉讼分成相关人诉讼、市民提起的职务履行令请求诉讼和纳税人提起的禁止令请求诉讼。相关人诉讼指在某些情况下允许无直接利害关系的私人以“相关人”的名义起诉;市民提起的职务履行令请求诉讼指在公务员未履行其职务的情形下,允许私人以“市民”的身份向法院提起请求发布职务履行令的诉讼;纳税人提起的禁止令请求诉讼指私人可以纳税人的身份提起禁止违法财政支出的诉讼。美国老百姓最喜欢闹事儿:经过联邦议会批准,一座用来发电的水库在小田纳西河上开工了,就在美元花掉了一亿多,大坝快建成的时候,生物学家们发现大坝底有一种叫蜗牛鱼的珍稀鱼类因生活环境改变而面临绝种命运。环保组织向法院提出诉讼,要求停建大坝、放弃修建水库计划。官司打到最高法院,原告终于胜诉。蜗牛鱼真幸运,碰上了把你家族的存亡看得比一亿多美元还有一座能带来那么多效益的发电站还重要的傻瓜。
 
 
     我国虽没有行政公益诉讼这一提法,但是我们的宪法规定公民有权管理公共事务,而一些单行法规如文物保护法,历史名城保护条例等规定公民对于破坏行为有权控告,这应该是公民提起公益诉讼的法律依据。我想,由于公民个人从法律知识到精力到财力都非常有限,所以我建议这种公益诉讼应该是一组织提起为主,公民个人为辅。
     另外,还有一种“违宪审查”的操作手段。孙志刚案发生后,先后有三博士、五学者向人大常委会提起对收容遣送条例进行违宪审查,起到了一定作用。这种途径对于立法违法有一定的制约作用,我国目前行政诉讼法规定抽象行政行为不可诉,因此制约行政机关立法违法,违宪审查是可以使用的、效果不定的重要制度。
 
 
     我有一个想法:对于破坏历史名城的行为,公民可以作为未成年人监护人的身份提起诉讼,要求相关部门停止侵害,排除妨碍。理由是:相关部门的行为,侵犯了后代的权利,造成后代可继承的遗产大幅度贬值。
 
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